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Sous-traitance au sens du code de la commande publique (Définition)

La sous-traitance dans les marchés publics : aspects juridiques et recommandations pratiques

Recourir à la sous-traitance dans les marchés publics : entre avantages certains et risques potentiels. Si elle peut renforcer la compétitivité d'une offre lorsqu'elle est bien anticipée, une sous-traitance non maîtrisée expose l'entreprise à de lourdes conséquences juridiques et financières. Dans ce contexte, quelles sont les bonnes pratiques et erreurs à éviter ?

Le formulaire DC4 de déclaration de sous-traitance est généralement utilisé pour déclarer les sous-traitants. Il a été modifié par un nouveau formulaire DC4 Déclaration de sous-traitance applicable au 01/01/24. Le formulaire DC4 de déclaration de sous-traitance, dans sa version du code de la commande publique, a été actualisé pour une application au 1er janvier 2024.

La sous-traitance en cascade consiste à recourir à des sous-traitants qui eux-mêmes recourent à des sous-traitants qui, à leur tour, sous-traitent et ainsi de suite.

Formation FONDAMENTAUX (J01)

Définition et sources juridiques de la sous-traitance

La sous-traitance est définie à l'article L2193-2 du Code de la commande publique comme « l'opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du marché public ou de l’accord-cadre qui lui a été attribué ».

Cette définition est issue de l'article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, qui a instauré pour la première fois dans notre droit un régime organisant les relations entre donneurs d'ordre, entrepreneurs principaux et sous-traitants.

Dans le code de la commande publique elle est désormais codifiée aux articles R2193-11 à R2193-16 du code de la commande publique.

La sous-traitance implique une relation tripartite entre le maître d'ouvrage, l'entrepreneur principal titulaire du marché et le sous-traitant auquel ce dernier confie une partie de l'exécution.

La loi du 31 décembre 1975 vise à protéger les sous-traitants, considérés économiquement plus vulnérables. Elle instaure des obligations, telles que la déclaration de chaque sous-traitant par le maître de l'ouvrage et la garantie de paiement. Le non-respect de ces obligations peut engager la responsabilité du maître de l'ouvrage, soulignant l'importance de la diligence et de la conformité aux dispositions légales.

Les règles issues de cette loi de 1975 et ses décrets d'application s'appliquent à la fois aux contrats de droit privé et de droit public, avec des aménagements pour ces derniers.

Le régime juridique actuel de la sous-traitance trouve également sa source dans l'article 71 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, transposée en droit français.

Distinction entre fournisseur et sous-traitant

Il faut en effet distinguer le sous-traitant du fournisseur dans le domaine de la commande publique. Cette distinction repose sur la spécificité des biens ou des services fournis : les biens adaptés aux exigences particulières d'un contrat sont considérés comme relevant de la sous-traitance, tandis que les biens standardisés sont classifiés comme des fournitures.

Cette distinction est importante à cause des conséquences financières car seul le sous-traitant peut bénéficier du paiement direct par le maître d’ouvrage.

Qualification de sous traitant.

L’article 1er de la Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et l’article L2193-2 du code de la commande publique et définissent la sous-traitance comme « l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur».

Qualification de fournisseur

En revanche, une entreprise qui se limite de fournir au titulaire des biens sans exécuter elle-même une partie des prestations est un simple fournisseur.

Les biens spécifiques pour un marché : de simples fournitures dans le contexte de la sous-traitance ?

Les décisions d'accepter une entreprise en qualité de sous-traitante et d'agréer ses conditions de paiement ne sont susceptibles d'ouvrir à celle-ci un droit au paiement direct de ses prestations que pour autant que ces prestations relèvent effectivement du champ d'application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, lequel ne concerne que les prestations relatives à l'exécution d'une part du marché, à l'exclusion de simples fournitures au titulaire du marché conclu avec le maître de l'ouvrage.

Des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d'un marché déterminé ne peuvent être regardés, pour l'application de ces dispositions, comme de simples fournitures.

En l’espèce, les biens fournis étaient « des menuiseries présentant des spécifications techniques déterminées conformément au cahier des clauses techniques particulières et fabriquées spécialement pour les besoins du marché » et la société « était intervenue sur le chantier pour participer à leur pose. ». Il en résulte qu’un opérateur économique qui fourni au titulaire des produits fabriqués sur-mesure pour répondre aux spécifications techniques du CCTP a bien la qualité d’un sous-traitant (CE, 17 octobre 2023, n° 465913).

La fourniture d'éléments de construction sans spécificité technique particulière n'est pas de la sous-traitance

Une entreprise dont le contrat conclu avec l'entrepreneur principal n'a pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise mais d'un simple contrat de fournitures n'a pas droit au paiement direct de ses fournitures par le maître d'ouvrage, nonobstant la circonstance qu'elle a été acceptée par ce dernier en qualité de sous-traitante et que ses conditions de paiement ont été agréées.

En l'espèce une société a fourni "à la société LCP des pavés, dalles et bordures de granit façonnés dont les caractéristiques devaient répondre aux spécifications techniques du marché. Cependant, le seul travail spécifique de la société appelante a consisté en la fourniture de ces éléments importés de Chine aux finitions et dimensions exigées par le marché, sans que ce type de façonnage présente une spécificité technique particulière. Ainsi, le contrat conclu avec la société LCP qui consistait en la fourniture de ces éléments livrés prêts à l'emploi, sans aucune participation à l'exécution du marché de travaux en cause ne présente pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise. Dès lors, et comme l'a relevé à juste titre le tribunal, la société AGI n'avait pas la qualité de sous-traitante de la société LCP" (CAA Bordeaux, 30 juillet 2019, n° 17BX02501, Sarl Anjou Granit Import).

L'approvisionnement du chantier en béton prêt à l'emploi n'a pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise

Une entreprise dont le contrat conclu avec l'entrepreneur principal n'a pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise mais d'un simple contrat de fournitures n'a pas droit au paiement direct de ses fournitures par le maître d'ouvrage délégué, nonobstant la circonstance qu'elle a été acceptée par ce dernier en qualité de sous-traitante et que ses conditions de paiement ont été agréées. (CE, 26 septembre 2007, n° 255993, SAEDG c/ Société UNIBETON).

Location financière des copieurs, sans service ou travaux accessoires

Des prestations sous-traitées consistant uniquement en de la location financière des copieurs, sans service ou travaux accessoires, ne présentent pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise mais d'un simple contrat de fournitures. Il en résulte que ces prestations ne pouvaient faire l'objet d'une sous-traitance en application des dispositions de la loi du 31 décembre 1975. Par suite, il n’y a pas de droit au paiement direct du sous-traitant tel que prévu par ladite loi (CAA VERSAILLES, 9 novembre 2023, n° 20VE01923).

Le principe de libre recours à la sous-traitance

L’acheteur public ne peut, en principe, interdire au titulaire de sous-traiter

L'article L2193-3 du Code de la commande publique pose le principe du libre recours à la sous-traitance pour le titulaire d'un marché public qui peut en confier une partie de l’exécution à des sous-traitants.

Ce principe a été affirmé par la jurisprudence, notamment par la CAA de Bordeaux dans sa décision CAA Bordeaux, 15 décembre 1997, n° 94BX01637, SA Thermotique c/ Ville de Nîmes) mais également par la règlementation et la jurisprudence européenne.

Dans sa réponse (QE AN n° 9534, Yannick Monnet, 12/09/2023 - Sous-traitance dans le secteur du BTP) à l’interrogation d'un parlementaire, « dans un souci de sécurité juridique, le Gouvernement estime plus opportun de privilégier les outils dont disposent les acheteurs en matière d'information et de contrôle des prestataires en chaîne et d'en promouvoir un recours plus efficace.» le ministère de l’économie, des finances, de la souveraineté industrielle et numérique fait valoir que le principe du libre recours à la sous-traitance est fondamental, soutenu par le droit européen et le code de la commande publique.

  • Les directives « marchés publics » du 26 février 2014 autorisent l'opérateur économique à recourir à d'autres entités, indépendamment de leur nature juridique, pour un marché public donné (directive 2014/24/UE, article 63).
  • La Cour de justice de l'Union européenne souligne que l'ouverture maximale des appels d'offres à la concurrence est dans l'intérêt de l'Union et que la sous-traitance peut faciliter l'accès des PME aux marchés publics (CJUE, 26 septembre 2019, Vitali SpA c/ Autostrade per l'Italia SpA, C63/18).
  • Le code de la commande publique consacre le droit de recourir à la sous-traitance et établit que ses dispositions sont d'ordre public (article L2193-3).
  • Limiter la sous-traitance au-delà d'un certain niveau pourrait être perçu comme une entrave aux libertés fondamentales et à la libre prestation de services. Le Conseil constitutionnel a jugé que s'il était loisible au législateur « d'apporter à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l'article 4 de la Déclaration de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général », c'est à la condition « qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ». (décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013).

L’acheteur public ne peut donc en principe interdire au titulaire de sous-traiter, celui-ci étant libre d’avoir recours ou non à des sous-traitants.

Toutefois, ce principe du libre recours à la sous-traitance connaît certaines limites fixées par le Code de la commande publique.

Les limites au recours à la sous-traitance

Premièrement, le champ de la sous-traitance est limité par l'article L2193-1 du Code de la commande publique. Elle est exclue dans le cadre :

  • des marchés publics de fournitures ne comportant aucune prestation de pose ou d'installation.
  • des marchés publics de services portant sur des services juridiques de représentation (TA Grenoble, 20 juin 2014, n° 1203893).

Deuxièmement, le titulaire ne peut sous-traiter la totalité du marché et doit réaliser lui-même une partie des prestations objet du contrat, comme l'a jugé la CAA de Bordeaux précitée.

Troisièmement, l'acheteur peut limiter le recours à la sous-traitance pour certaines tâches essentielles, en vertu de l'article L2193-3 du Code de la commande publique. Mais cette restriction doit être motivée et ne saurait concerner une part trop importante du marché (CJUE, 26 septembre 2019, Vitali Spa, aff. C-63/18).

L'acheteur peut restreindre la sous-traitance pour des impératifs de sécurité publique (prestations de sécurité privée)

Le législateur, dans un but de sécurité publique, a déjà restreint la sous-traitance au deuxième rang pour l'exécution de contrats ou marchés relatifs à la surveillance humaine ou au gardiennage de biens meubles ou immeubles (Article 19 de la loi n° 2021-646 du 25 mai 2021 pour une sécurité globale préservant les libertés).

La loi limite le champ d'application de l'interdiction de sous-traiter un contrat ou un marché aux entreprises de surveillance et de gardiennage, qui sont impactées par la sous-traitance en cascade.

L'exécution de la prestation ne peut être confiée qu'à des sous-traitants de premier et deuxième rang.

L'objectif est de limiter les dérives de la sous-traitance en cascade dans le secteur sensible de la sécurité privée, d'obliger les entreprises à conserver une partie de l'exécution des prestations, et d'assurer la transparence et la traçabilité des sous-traitants.

La sous-traitance de second rang est soumise à une double condition mentionnée à l'article L. 611-1 du code de sécurité intérieure à savoir :

  • Justifier de l'absence d'un savoir-faire particulier, du manque de moyens ou de capacités techniques ou d'une insuffisance ponctuelle d'effectifs
  • Soumettre la justification précitée à la validation de l'entrepreneur principal ayant contracté avec le donneur d'ordre. L'entrepreneur principal vérifie qu'elle n'est pas manifestement infondée.

Article L612-5-1 du code de sécurité intérieure

Version en vigueur depuis le 26 mai 2022

Création Loi n°2021-646 du 25 mai 2021 - art. 19 (V)

Par dérogation à l'article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, l'entreprise qui entend exécuter un contrat ou un marché relevant de l'une des activités de surveillance humaine ou de gardiennage de biens meubles ou immeubles mentionnées aux 1° et 1° bis de l'article L. 611-1 du présent code ne peut, sous sa responsabilité, sous-traiter l'exécution que d'une partie des prestations de son contrat ou marché.

L'exécution de ces prestations ne peut être confiée qu'à des sous-traitants de premier et de deuxième rangs.

Sans préjudice de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 précitée, l'entreprise qui s'est vue confier une opération de sous-traitance par un sous-traité relevant de l'une des activités mentionnées à l'article L. 611-1 du présent code ne peut elle-même en confier une partie de l'exécution à un ou plusieurs sous-traitants qu'à la double condition :

1° De justifier de l'absence d'un savoir-faire particulier, du manque de moyens ou de capacités techniques ou d'une insuffisance ponctuelle d'effectifs ;

2° De soumettre la justification mentionnée au 1° du présent article à la validation de l'entrepreneur principal ayant contracté avec le donneur d'ordre. L'entrepreneur principal vérifie qu'elle n'est pas manifestement infondée.

Préalablement à l'acceptation du sous-traitant dans les conditions prévues à l'article 3 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 précitée, le donneur d'ordre s'assure que les motifs de recours à la sous-traitance ont été validés par l'entrepreneur principal ayant contracté avec lui, conformément au 2° du présent article.

Chaque sous-traité comporte la mention de l'identité de l'ensemble des entreprises s'étant vues confier ou sous-traiter la prestation de sécurité sur lequel il porte.

Source : Code de la sécurité intérieure. MAJ : 30/07/21 Légifrance.

L'information de l'acheteur sur le recours envisagé à la sous-traitance

Bien qu'en principe libre, le recours à la sous-traitance peut faire l'objet d'une demande d'information de l'acheteur public.

L'article R2151-13 du Code de la commande publique prévoit ainsi que l'acheteur peut exiger que les soumissionnaires indiquent dans leur offre la part du marché qu'ils envisagent de sous-traiter.

Une offre ne comportant pas cette information requise peut être déclarée irrégulière, comme l'a jugé la CAA de Lyon dans sa décision du 21 mars 2019 (CAA Lyon, 21 mars 2019, n°16LY03350, Société MDTP).

La présentation d’un sous-traitant dès le dépôt de l’offre

Outre cette information sur l'intention de sous-traiter, le soumissionnaire peut aller plus loin en présentant formellement un sous-traitant dès le stade du dépôt de son offre, avant même l'attribution du marché public.

La déclaration du sous-traitant au stade de l'offre

L'article L2193-5 du Code de la commande publique ouvre expressément au candidat la possibilité de déclarer un sous-traitant au moment où il remet son offre, sans attendre la conclusion du marché public.

Cette déclaration présente plusieurs avantages :

  • Elle améliore la transparence sur les conditions d’exécution future du marché.
  • Surtout, elle permet au candidat de se prévaloir des capacités du sous-traitant présenté pour accroître ses chances de remporter le marché, comme l'a admis la CJCE dans un arrêt du 18 mars 2004 (aff. Siemens et ARGE Telekom & Partner (C-314/01)).

Le candidat peut ainsi pallier d'éventuelles insuffisances en termes de capacités ou de références, en s'appuyant sur celles du sous-traitant pressenti.

Les informations à fournir sur le sous-traitant

Lorsque le candidat choisit de déclarer un sous-traitant au stade de l'offre, l'article R2193-1 du Code de la commande publique prévoit qu’il doit préciser :

  • La nature des prestations sous-traitées
  • Le nom et les coordonnées du sous-traitant
  • Le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant
  • Les conditions de paiement prévues
  • Le cas échéant, les capacités du sous-traitant sur lesquelles il s’appuie
  • Une attestation du sous-traitant indiquant qu'il n'est pas interdit de soumissionner (article L2141-2 et suivants du Code de la commande publique).

Bien qu'aucun formalisme ne soit imposé par les textes, le formulaire DC4 de déclaration de sous-traitance est fortement recommandé pour formaliser cette déclaration.

S’agissant des capacités présentées du sous-traitant, le candidat doit produire les mêmes preuves que celles qui auraient été exigées de lui (chiffre d'affaires, qualifications, effectifs, certificats, etc.), conformément à l'arrêté du 22 mars 2019 et aux exigences des documents de la consultation.

L’acceptation et l'agrément du sous-traitant

Lorsqu'un sous-traitant est présenté dans l'offre, sa déclaration vaut acceptation et agrément de la part de l'acheteur public, selon l'article R2193-2 du Code de la commande publique.

Ainsi, sauf vérifications infructueuses, l'attribution du marché public au candidat emporte automatiquement approbation du sous-traitant désigné dans l'offre.

L'autorisation relative au RGPD

Toutefois, si le sous-traitant est chargé de traiter des données personnelles, une autorisation écrite spécifique de l'acheteur est requise par le RGPD (article 28-2), avec signature de la déclaration DC4 conseillée. Le formulaire DC4 comporte des informations à cet effet.

Lorsqu'un sous-traitant est présenté dans l'offre ou en cours d'exécution du marché public, une vigilance particulière s'impose s'il est amené à traiter des données à caractère personnel pour le compte du titulaire du marché.

En effet, l'article 28 du RGPD prévoit que le sous-traitant ne peut être chargé d'un traitement de données personnelles par le responsable de traitement (ici le titulaire du marché) sans autorisation écrite préalable de l'acheteur public.

Cette autorisation préalable résulte du paragraphe 2 de l'article 28 du RGPD qui dispose que "Le sous-traitant ne recrute pas un autre sous-traitant sans l’autorisation écrite préalable, spécifique ou générale, du responsable du traitement".

Concrètement, cette autorisation devra être formalisée soit dans la déclaration de sous-traitance DC4 si elle intervient au stade de l'offre, soit ultérieurement en cours d'exécution du marché avant le début du traitement des données personnelles.

Le formulaire DC4 prévoit d'ailleurs une rubrique F "Sous-traitance de traitement de données à caractère personnel" à compléter permettant d'attester que l'acheteur public autorise le sous-traitant à mener des activités de traitement de données à caractère personnel. Dans ce cas, la signature de la déclaration de sous-traitance par l'acheteur public est indispensable.

Rubrique F du DC4 : Sous-traitance de traitement de données à caractère personnel (à compléter le cas échéant) :

Le sous-traitant est autorisé à traiter les données à caractère personnel nécessaires pour fournir le ou les service(s) suivant(s) : ……………

  • La durée du traitement est : ……………..
  • La nature des opérations réalisées sur les données est : ………………….
  • La ou les finalité(s) du traitement sont : ……………
  • Les données à caractère personnel traitées sont : ………………
  • Les catégories de personnes concernées sont : ………………….
  • Le soumissionnaire/titulaire déclare que :
    • Le sous-traitant présente des garanties suffisantes pour la mise en œuvre de mesures techniques et organisationnelles propres à assurer la protection des données personnelles ;
    • Le contrat de sous-traitance intègrera les clauses obligatoires prévues par l’article 28 du RGPD.

Cette autorisation écrite préalable est donc une obligation impérative issue du RGPD à laquelle acheteurs publics et titulaires doivent veiller à se conformer.

Les vérifications impératives à mener sur le sous-traitant

Bien que facilitée, la présentation d'un sous-traitant lors de l'offre ne dispense pas l'acheteur public d'effectuer certaines vérifications impératives, avant et après l'attribution du marché.

Le contrôle du caractère anormalement bas du montant sous-traité

Avant toute chose, l'acheteur doit contrôler que le montant des prestations sous-traitées ne présente pas un caractère anormalement bas, conformément à l'article R2152-3 du Code de la commande publique.

Un tel constat imposerait de demander des justificatifs au sous-traitant. En l'absence d'explications satisfaisantes, l'offre devrait être écartée dans son intégralité.

La vérification de l'absence de motifs d'exclusion

Une fois le marché attribué, l'acheteur doit exiger du sous-traitant les preuves de son absence de motifs d'exclusion, tels que définis aux articles L2141-1 à L2141-5 et L2141-7 à L2141-11 du Code de la commande publique.

Il s'agit de vérifier que le sous-traitant est à jour fiscalement et socialement, n'est pas en liquidation, etc. Un sous-traitant en situation irrégulière ne saurait être accepté.

Dans cette hypothèse, le titulaire devra substituer ce sous-traitant, dans un délai de 10 jours à compter de la demande de l'acheteur, sous peine d'exclusion du marché (article L2141-14 du Code de la commande publique).

La rigueur s'impose dans ces vérifications, sous peine d'engager la responsabilité de l'acheteur, comme l'a rappelé la CDBF dans sa décision du 14 juin 2021 (CDBF, 14 juin 2021, n° 251-826).

12. Il ressort de l’instruction, sans que cela ne soit contesté par les parties, que la société Z... n’a pas produit, lors du dépôt de sa candidature, l’intégralité des documents exigés des sociétés sous-traitantes tels que prévus par les dispositions précitées. En conséquence, le pouvoir adjudicateur a effectué un choix alors même qu’il ne disposait pas de tous les éléments juridiquement requis pour apprécier les capacités techniques, professionnelles et financières de la société Z....
13. Le fait d’avoir attribué un marché public en méconnaissance des articles 45 et 52 du code des marchés publics et de l’article 3 de 1’arrêté du 28 août 2006 précités, constitue donc une infraction aux règles d’exécution des dépenses prévue à l’article L. 313-4 du code des juridictions financières.

Comment sélectionner son sous-traitant pour l'appel d'offres ?

La présentation d'un sous-traitant dès l'offre pouvant s'avérer décisive, un soin particulier doit être apporté à sa sélection. Quelques recommandations pour faire le meilleur choix :

  • Ciblez précisément les lacunes (financières, techniques, références clients) auxquelles le sous-traitant doit pallier.
  • Sélectionnez une entreprise réellement compétente dans son domaine, sans complaisance. Avant de présenter un sous-traitant à l’acceptation de l’acheteur public, le titulaire doit s’assurer que ce sous-traitant dispose bien de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle ainsi que de la capacité économique, financière, technique et professionnelle requise pour exécuter sa prestation.
  • Vérifiez sa disponibilité pour toute la durée prévisible du marché.
  • Comparez plusieurs profils avant de choisir. N'hésitez pas à auditer les sous-traitants potentiels.
  • Assurez-vous de sa compatibilité avec vos méthodes de travail et votre culture d'entreprise.
  • Formalisez par écrit l’accord avant le dépôt de l’offre pour sécuriser son engagement. Le contrat de sous-traitance peut être rédigé à ce stade, et là toutes les entreprises ne prennent pas cette précaution.

Quelles prestations sous-traiter pour son offre ?

Une fois le sous-traitant identifié, reste à déterminer précisément les prestations à lui confier pour l'appel d'offres. Plusieurs options stratégiques sont envisageables.

La sous-traitance liée à la capacité

Il s'agit ici de sous-traiter une part limitée de l'exécution du marché à une entreprise experte dans un domaine pointu, afin de renforcer la crédibilité de l'offre.

C'est typiquement le cas de la sous-traitance de calculs de structures complexes, de modélisations 3D, d'analyses de sols approfondies, etc. à des partenaires hautement qualifiés.

Ce type de sous-traitance ciblée permet d'apporter une expertise de pointe qui faisait défaut au candidat.

La sous-traitance liée à la spécialité

Autre option : confier au sous-traitant une part plus conséquente du marché, correspondant à un corps de métier entier hors de votre champ de compétence (électricité, plomberie, désamiantage, etc.).

Cette formule simple vous permet de vous appuyer sur un spécialiste maîtrisant parfaitement les prestations concernées.

La sous-traitance liée à la proximité

Enfin, vous pouvez envisager une sous-traitance géographique en confiant l'exécution des prestations sur un territoire donné à une entreprise locale y étant implantée.

Cette proximité peut s'avérer décisive dans certains appels d’offres, en limitant vos frais de déplacement.

Cette option met également en avant l'impact positif de votre offre sur l'emploi et le développement local.

Bien sûr, ces options stratégiques peuvent être combinées pour présenter l'offre la plus compétitive !

Sous-traitance et cotraitance : quelles différences ?

Il convient de ne pas confondre sous-traitance et cotraitance relative aux groupement momentanés d'opérateurs économiques, mécanisme connexe avec lequel elle présente certaines similitudes. Quels sont leurs points de divergence ?

  • La cotraitance suppose l’existence d’un groupement conjoint ou solidaire, dans ce dernier cas chaque membre est solidaire des autres membres du groupement. Dans un groupement conjoint le mandataire peut être solidaire des autres membres du groupement. Il convient de bien lire et interpréter le règlement de consultation à ce stade pour en connaitre les contraintes éventuelles.
  • La sous-traitance implique un lien exclusif entre le titulaire et le sous-traitant qui n'est engagé qu'envers lui.
  • Le groupement suppose un partage équilibré du marché. La sous-traitance crée un déséquilibre entre titulaire généralement majoritaire et sous-traitant minoritaire.
  • Le titulaire peut changer librement de sous-traitant sous réserve de l'accord de l'acheteur. La modification d'un membre d'un groupement est plus complexe et peut nécessiter une mise en concurrence.

Ces différences doivent guider le choix du montage le mieux adapté au contexte de l'appel d'offres.

Il est également possible d'opter pour des montages un peu plus complexes avec des membres de groupement s'appuyant sur des sous-traitants.

Encadrer la sous-traitance par le contrat : points de vigilance

Une fois le marché public attribué, une attention particulière doit être portée à la rédaction du contrat de sous-traitance, afin d'encadrer au mieux la relation entre titulaire et sous-traitant.

Il est préférable que le contrat de sous-traitance soit rédigé et formalisé avant la remise des plis.

La définition précise des prestations sous-traitées

Le contrat doit définir avec précision la nature et l'étendue des prestations sous-traitées : quantités, spécifications et normes techniques, localisation, etc.

Toute ambiguïté dans la répartition des tâches doit être levée.

L'organisation détaillée des modalités d'exécution

Le contrat doit également fixer les modalités concrètes d'exécution des prestations sous-traitées : planning détaillé, jalons, livrables attendus, conditions d'acceptation, etc.

Cette anticipation des détails opérationnels fluidifiera la collaboration et préviendra les litiges.

La formalisation des modalités de pilotage

Les modalités de pilotage et de suivi de la sous-traitance doivent aussi être prévues : interlocuteurs dédiés, comités de suivi, tableaux de bord, droit de visite des installations, etc, ...

Autant d'outils pour maintenir un contact étroit et réactif entre les équipes des deux entreprises.

La fixation des conditions financières

Les conditions financières doivent être détaillées : prix unitaires définitifs, modalités de facturation, délais de paiement (article L2193-10 du Code de la commande publique), montant des avances et acomptes, retenue de garantie, modalités de variation des prix, etc, ...

Une définition précise des aspects financiers est indispensable pour éviter les litiges ultérieurs.

Les mesures d'anticipation des risques

Le contrat doit prévoir les mesures de prévention et sanctions des risques potentiels : pénalités de retard, obligations d'information, conditions de résiliation, responsabilité et assurance, etc.

Mieux vaut prévenir que guérir : ces clauses de sauvegarde sécuriseront la relation commerciale.

En négociant avec soin tous ces aspects, vous jetterez les bases d'une collaboration pérenne avec le sous-traitant.

Anticiper les risques de requalification liés à la sous-traitance

Le développement de la sous-traitance s'accompagne d'une possibilité de litiges. L'entreprise donneuse d'ordre peut se voir impliquée dans ces contentieux. Quelques conseils pour prévenir ce risque :

  • S'assurer de la santé financière du sous-traitant et de sa capacité à faire face à ses obligations sociales.
  • Veiller à éviter toute situation de lien de subordination entre le sous-traitant et le donneur d'ordre (Cass. Soc., 19 décembre 2000, n° 98-40.572).
  • Imposer contractuellement le respect du droit du travail et des conventions collectives par le sous-traitant.
  • Exclure expressément dans le contrat la requalification en salarié du sous-traitant.

Ces risques sont bien connus des clients des entreprises d'informatique qui mettent à disposition du personnel qualifié en régie.

En menant ces vérifications, il est possible de réduire les risques de se voir impliquer dans un contentieux social avec le sous-traitant.

Les sanctions encourues en cas d'irrégularités

Le non-respect des règles en matière de sous-traitance est susceptible d'entraîner des sanctions.

Tout sous-traitant qui fait une fausse déclaration encourt les peines prévues par l’article 441-1 du code pénal, pour faux ou usage de faux

Formulaires

DC4 Déclaration de sous-traitance (Ancien DC13 Présentation d'un sous-traitant ou acte spécial)

Actualités

Absence de contrat de sous-traitance et factures insuffisamment détaillées : attention aux conséquences sur l’autoliquidation de la TVA. En cas de sous-traitance la conclusion d’un contrat avec le titulaire est nécessaire. Les factures et devis doivent être suffisamment détaillés. A défaut, dans un marché de travaux, le sous-traitant s’expose à la remise en cause du régime d'autoliquidation de la TVA (CAA Lyon, 5 janvier2023, n° 21LY02722). - 4 mars 2023.

Sous-critère de la valeur technique relatif à la nature des prestations et références des sous-traitants envisagés et recours à la sous-traitance (Un sous-critère de la valeur technique relatif à la « nature des prestations et références des sous-traitants envisagés » n’a pas pour objet d'imposer le recours à la sous-traitance). - 15 février 2023.

La sous-traitance dans les marchés publics : les résultats de l'étude OECP de 2020. - 12 juillet 2020.

PME sous-traitantes d'entreprises générales et accès à la commande publique - 14 juin 2019.

Chefs d'entreprises : Osez la commande publique. Mise à jour du guide pratique pour les TPE et PME - Version 2019. - 18 avril 2019.

Le formulaire DC4 intègre le RGPD à la commande publique. - 27 décembre 2018.

Publication du décret n° 2018-57 du 31 janvier 2018 - Sous-traitance expérimentales au PME locales ultramarines (Le décret n° 2018-57 du 31 janvier 2018 organise à titre expérimental, pour les soumissionnaires concernés, une obligation de produire dans leurs offres, un plan de sous-traitance aux petites et moyennes entreprises locales. Ce plan indique les modalités de participation des PME locales à l’exécution du contrat. Il comporte, pour chacune des entreprises concernées, les informations prévues par la déclaration de sous-traitance).

Nouveau formulaire DC4 mis à jour par la DAJ de Bercy le 31/07/2017 - 3 août 2017.

Autoliquidation de la TVA pour la sous-traitance dans le BTP - 14 janvier 2014. Une auto-liquidation de la TVA est applicable depuis le 1er janvier 2014 pour la sous-traitance du bâtiment et des travaux publics (BTP), lorsque des travaux sont effectués par un sous-traitant pour un donneur d'ordre assujetti à la TVA.

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

QE AN n° 9534, Yannick Monnet, 12/09/2023 - Sous-traitance dans le secteur du BTP) (Sous-traitance en cascade dans le secteur du BTP : le Gouvernement privilégie la sécurité juridique. Douche froide pour la proposition de loi).

Questions des parlementaires sur la massification des achats publics

De nombreuses questions ont été posées récemment par les parlementaires portant sur les achats à l’Union des groupements d’achats publics (UGAP) et sur la création du service des achats de l’État (SAE). Ces questions ont fait l'objet d'une réponse globale (publiée dans le JO Sénat du 17/06/2010 - page 1545 ) concernant la réponse aux marchés publics pour les PME, SAE, UGAP et massification des achats de l'Etat

Questions au sénat sur la massification des achats publics

RGPP et accès des PME aux marchés publics - Question écrite n° 12781 de M. Gérard Cornu (Eure-et-Loir - UMP)

Politique d'achat de l'État et accès des PME aux marchés publics - Question écrite n° 12695 de Mme Renée Nicoux (Creuse - SOC)

Libre accès des PME à la commande publique - Question écrite n° 13176 de Mme Patricia Schillinger (Haut-Rhin - SOC)

Place des PME dans la réorganisation des achats publics - Question écrite n° 12663 de M. Rachel Mazuir (Ain - SOC)

Conséquences de la création de centrales d'achat publiques pour les PME répondant aux appels d'offres des marchés de fourniture des collectivités locales et des services de l'État - Question écrite n° 12783 de M. Raymond Couderc (Hérault - UMP)

Union des groupements d'achats publics et Service des achats de l'État - Question écrite n° 12669 de Mme Françoise Laurent-Perrigot (Gard - SOC)

Accès des PME aux appels d'offres des marchés de fourniture des services de l'État - Question écrite n° 12937 de Mme Claire-Lise Campion (Essonne - SOC)

Accès des PME aux achats publics - Question écrite n° 12747 de M. Yves Daudigny (Aisne - SOC)

Accès des PME aux appels d'offres - Question écrite n° 12629 de M. Philippe Marini (Oise - UMP)

Politique d'achat de l'État - Question écrite n° 12634 de Mme Jacqueline Alquier (Tarn - SOC)

Questions à l'assemblée nationale  sur la massification des achats publics

Accès des PME aux marchés publics et regroupement des achats publics - Question AN n° 74090 de M. Jean-Claude Mignon (UMP - Seine-et-Marne)

Difficultés des PME lors des appels d'offres de l'État et massification des commandes (UGAP et SAE) - Question AN n° 74089 de M. Kléber Mesquida - Question publiée au JO le : 16/03/2010 page : 2841

Difficultés croissantes des PME à répondre aux appels d'offres de l'État - Question AN n° 74088 de M. Michel Ménard - Question publiée au JO le : 16/03/2010 page : 2841

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

Question écrite n° 21717 de Mme Anne Emery-Dumas (TVA applicable à des actions de sous-traitance pour les organismes de formation professionnelle continue (FPC) - En cas de sous-traitance de la prestation de formation, si les deux structures (le titulaire et la structure tierce sous-traitante) détiennent l'attestation mentionnée aux articles 202 A à 202 D de l'annexe II au CGI, la prestation de formation bénéficiera de l'exonération).

Question écrite n° 24854 de M. Bernard Piras, publiée dans le JO Sénat du 19/10/2006 (Délimitation des marchés publics pour lesquels les candidats peuvent faire valoir les capacités d'un sous-traitant)

Question écrite n°24784 du 14 décembre 2006 (Sous-traitance des marchés de travaux publics)

Question écrite n°17373 du 23 juin 2005 (Paiement du sous-traitant)

Jurisprudence

CE, 2 février 2024, n°475639, Société Eiffage Energie Systèmes (En sas de paiement direct du sous-traitant, le maître d’ouvrage peut seulement contrôler la consistance des travaux réalisés et non la qualité. Dans l'hypothèse d'une rémunération directe du sous-traitant par le maître d'ouvrage, ce dernier peut contrôler l'exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-traitant. Au titre de ce contrôle, le maître d'ouvrage peut s'assurer que la consistance des travaux réalisés par le sous-traitant correspond à ce qui est prévu par le marché).

TA Nancy, 1er février 2024, n°2102035 (Pas de réduction du paiement direct sans modification du contrat de sous-traitance. Il résulte des dispositions combinées de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 et de l'article 114 du code des marchés publics qu'en l'absence de modification des stipulations du contrat de sous-traitance relatives au volume des prestations du marché dont le sous-traitant assure l'exécution ou à leur montant, le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées).

CE, 17 octobre 2023, n° 465913 (Paiement direct du sous-traitant : Des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d'un marché déterminé peuvent-il être regardés, pour l'application des relatives à la sous-traitance, comme de simples fournitures ? Le refus motivé par le titulaire de paiement direct du sous-traitant doit s’effectuer dans les délais). 

CE, 17 octobre 2023, n° 469071, SIEL Territoire d’énergie Loire (Paiement direct du sous-traitant : le refus opposé par l’entrepreneur principal à une telle demande fait obstacle à ce droit au paiement par le maitre d’ouvrage. Le Conseil d’État précise les conséquences que le maître d’ouvrage doit  tirer d’une opposition du titulaire au paiement direct). 

CAA Marseille, 30 janvier 2023, n° 21MA00935. Pour obtenir le paiement direct le sous-traitant doit respecter la procédure prévue par l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et de l'article 116 du code des marchés publics, alors en vigueur (repris dans le code de la commande publique : Article R2193-11, Article R2193-12, Article R2193-14, Article R2193-15). Le sous-traitant doit adresser sa demande de paiement direct à l'entrepreneur principal, avec les pièces justificatives servant de base à ce paiement. En l’espèce le sous-traitant n'établit pas avoir adressé les pièces justificatives. L'acte spécial modificatif qu’il a transmis ne peut être regardé comme de telles pièces justificatives. Une seconde demande de paiement direct n'avait pas non plus été précédée de l'envoi des pièces justificatives au titulaire. Faute d'avoir respecté la procédure le sous-traitant ne pouvait prétendre au paiement direct ni des prestations prévues par le marché, ni des travaux supplémentaires qu'il allègue avoir effectués).  

CAA Paris, 17 janvier 2023, n° 21PA00875 (Un sous-critère de la valeur technique relatif à la nature des prestations et références des sous-traitants envisagés n’a pas pour objet d'imposer le recours à la sous-traitance).

CE, 2 décembre 2019, n° 422307, département du Nord (Montant de prestations du sous-traitant dépassant celles prévues par l’acte spécial pour le paiement direct. Le maître d’ouvrage doit mettre en demeure le titulaire du marché ou le sous-traitant de prendre toute mesure utile pour mettre fin à cette situation ou pour la régulariser).

CAA Bordeaux, 30 juillet 2019, n° 17BX02501, Sarl Anjou Granit Import (Sous-traitance et paiement direct : Pas de droit au paiement direct dans un contrat qui ne présente pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise. Le contrat par lequel le titulaire d'un marché public de travaux commande à une entreprise la fourniture d'éléments de construction ne peut être regardé comme confiant au fournisseur l'exécution en sous-traitance d'une partie des prestations du marché).

CAA Lyon, 21 mars 2019, n°16LY03350, Société MDTP (Une offre qui ne mentionne pas la nature des prestations qu’une entreprise envisage de sous-traiter alors que les stipulations du règlement de la consultation le demandait sans ambigüité, ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation et s'avère irrégulière. Ceci, même si la société a dans son mémoire technique de travaux, présenté le sous-traitant auquel elle entendait faire appel).

CE, 23 octobre 2017, n°410235, Société Colas Ile de France Normandie (Pour obtenir le paiement direct, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser en temps utile sa demande de paiement direct à l’entrepreneur principal, titulaire du marché, et au maître d’ouvrage).

CE, 9 juin 2017, n° 396358, Société Keller Fondations Spéciales (Dans l’hypothèse d’une rémunération directe du sous-traitant par le maître d’ouvrage, ce dernier peut contrôler l’exécution effective des travaux sous-traités et le montant de la créance du sous-traitant. Au titre de ce contrôle, le maître d’ouvrage s’assure que la consistance des travaux réalisés par le sous-traitant correspond à ce qui est prévu par le marché).

CE, 27 janvier 2017, n° 397311, Société Dervaux (Il résulte des dispositions combinées de l'article 6 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 et de l'article 114 du code des marchés publics qu'en l'absence de modification des stipulations du contrat de sous-traitance relatives au volume des prestations du marché dont le sous-traitant assure l'exécution ou à leur montant, le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées). 

CE, 14 octobre 2015, n° 391183, Région Réunion (Une société ne justifie pas, en sa seule qualité de société susceptible d’intervenir comme sous-traitante d’un candidat évincé, d’un intérêt lésé pouvant la rendre recevable à contester la validité du contrat en cause. Cependant, dès lors que l’offre d’un des candidats évincés reposait sur la technologie que fournit cette société, elle justifie être lésée par la conclusion du contrat litigieux de manière suffisamment directe et certaine pour être recevable à en demander l’annulation ainsi que la suspension (CE, 4 avril 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne)).

CE, 1er juillet 2015, n° 383613 (Même si un marché public a été conclu à prix forfaitaire, son titulaire a droit à être indemnisé pour les dépenses exposées en raison de sujétions imprévues, c'est-à-dire de sujétions présentant un caractère exceptionnel et imprévisible et dont la cause est extérieure aux parties, si ces sujétions ont eu pour effet de bouleverser l'économie générale du marché. Un sous-traitant bénéficiant du paiement direct des prestations sous-traitées a également droit à ce paiement direct pour les dépenses résultant pour lui de sujétions imprévues qui ont bouleversé l'économie générale du marché.,,,Pour apprécier si des sujétions imprévues apparues pendant l'exécution d'une partie sous-traitée d'un marché ont entraîné un bouleversement de l'économie générale de ce marché, il convient de comparer le montant des dépenses résultant de ces sujétions au montant total du marché et non au montant de la partie sous-traitée).

CAA Lyon, 18 juin 2015, n° 14LY02786 (Un avocat ne peut être sous-traitant de prestations juridiques dans un marché public, il ne peut être que cotraitant. La sous-traitance est uniquement possible "à la condition de ne pas méconnaître les dispositions déontologiques particulières régissant l'exercice de certaines activités et dont le pouvoir adjudicateur doit assurer le respect à tous les stades de la mise en concurrence" (Ici la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971  portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques))

CJCE, 18 mars 2004, aff. C-314/01, Siemens AG Ostereich, ARGE Telekom et Partner (Il est loisible à un prestataire qui ne remplit pas à lui seul les conditions minimales exigées pour participer à la procédure d'adjudication d'un marché public de service de faire valoir auprès du pouvoir adjudicateur les capacités de tiers auxquels il compte faire appel si le marché lui est attribué)

CE, 27 mars 2013, n° 360505, SELARL EMJ (Intérêt à agir du sous-traitant. Le sous-traitant n'a pas qualité de partie à l'instance dans le cadre d'un litige opposant l'entrepreneur principal au maître de l'ouvrage au titre d'un différend dans l'exécution d'un marché public)

CAA Marseille, 18 février 2013, n° 10MA00902, Sté Les Charpentiers des Alpes et Provence (Sous-traitance et règlement des prestations réalisées au sous-traitant. Pas de preuve que le pouvoir adjudicateur n’aurait pu ignorer l’intervention du sous-traitant et aurait, ainsi, collaboré de façon effective avec elle ou eu des relations directes durant l’exécution des travaux. La collectivité n’a pas commis de faute à l’égard de la société requérante, de nature à engager sa responsabilité) 

CE, 15 novembre 2012, n° 354255, M. Jean-Michel B / Hospices civils de Lyon (HCL) (Sous-traitance : paiement direct, action directe, procédure d’agrément des sous-traitants et modalités de paiement du titre II ou du titre III de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance).

CE, 23 mai 2011, n° 338780, Société Lamy et Société Pitance (Un sous-traitant peut être payé directement par le titulaire du marché. S'il résulte des dispositions de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance que le sous-traitant agréé dispose d'un droit au paiement direct par le maître d'ouvrage, celles-ci ne font pas obstacle à ce que le paiement de ce sous-traitant soit directement effectué par le titulaire du marché, éteignant ainsi à due concurrence la créance du sous-traitant sur le maître d'ouvrage). 

CE, 03/03/2010, n° 304604 (Le cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés de travaux fait partie des pièces contractuelles régissant les relations entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal. Ses dispositions ne peuvent, dès lors, être opposées au sous-traitant, qui n'est pas partie à ce contrat. Par suite, est écartée la fin de non-recevoir tirée de ce que les conclusions du sous-traitant seraient irrecevables, faute pour ce dernier de s'être soumis aux procédures préalables à la saisine du tribunal administratif, prévues par l'article 50 du CCAG, auquel le contrat de sous-traitance ne se référait pas).

CE, 9 novembre 2007, n° 288289, Société XXXXXX (Dispositions du règlement de la consultation et absence d'indication du montant éventuellement sous-traité. Régime des précisions demandées par la CAO. Rédaction partielle des offres en langue française)

CE, 5 octobre 2007, n°268494, SOVATRA (Un sous-traitant souhaitant bénéficier du paiement direct doit saisir le titulaire « en temps utile » de la demande de paiement direct accompagnée des documents justificatifs).

CE, 26 septembre 2007, n° 255993, SAEDG c/ Société UNIBETON (Une entreprise qui conclut un contrat avec le titulaire d’un marché peut bénéficier du paiement direct si les deux parties ont signé un contrat d’entreprise et non un contrat de fourniture)

CE, 9 juillet 2007, nos 297711, 297870, 297892, 297919, 297937, 297955, 298086, 298087, 301171, 301238, Syndicat EGF-BTP et autres  (Annulation d’articles du code des marchés publics 2006 et de dispositions de la circulaire d’application. La part de sous-traitance ne peut être un critères de sélection des offres pour l'attribution d'un marché. Le pouvoir adjudicateur peut demander un devis descriptif mais il ne peut imposer un début d'exécution de la prestation (Article 49 du CMP, échantillons,  maquettes, prototypes, devis descriptif). Au sens de l’article 135 du CMP, le marché par lequel une personne publique confie à un tiers la gestion et l’exploitation du réseau, ne constitue pas une activité d’opérateur de réseau. Aucun principe relatif au secret entre l’avocat et son client et à l’indépendance de l’avocat ne fait obstacle à la conclusion d'un contrat entre un avocat et une collectivité publique pour la représentation en justice précédée d'une procédure de mise en concurrence préalable. Les dispositions du CMP n'interdisent pas  aux marchés de services juridiques de prévoir des avances et acomptes (II 5° de l'article 30)).

CAA Versailles, 26 juin 2007, n° 06VE01021, Sté Bainée (Marché de travaux et sous-traitance)

CAA Paris, 13 juin 2006, n° 03PA04079, SARL ASCENSEURS du SUD (L’absence d'acceptation par le maître d'ouvrage du paiement direct d’un sous-traitant et d'agrément par le maître d'ouvrage des conditions de paiement du sous-traitant font obstacle au paiement direct de ce dernier)

CAA Paris, 1er décembre 2005, n° 01PA01691, Société des services pétroliers Schlumberger

CE, 5 octobre 2005, n° 266368, SNC Quillery Centre

CE, 29 juin 2005, n° 265952, Société des Ets Cabrol Frères

CE, 3 juin 2005, n° 275061, Société Jacqmin (Les dispositions de l'article L. 143-6 du code du travail, dont l'origine remonte au décret du 26 pluviôse an II modifié par la loi du 25 juillet 1891, ont pour effet de conférer, notamment aux fournisseurs des entreprises titulaires d'un marché de travaux publics, un droit de paiement préférentiel, à raison des créances qu'ils détiennent sur ces dernières au titre des fournitures et matériaux qu'ils apportent pour l'exécution du marché : ce mécanisme de créances privilégiées est communément dénommé privilège de pluviôse. La revendication de ce privilège par le fournisseur d'une entreprise titulaire d'un tel marché tend ainsi à obtenir de la personne publique maître de l'ouvrage, le paiement, en lieu et place du titulaire du marché défaillant, de la créance que détient le fournisseur sur celui-ci, par prélèvement sur les sommes dues au titulaire au titre de l'exécution du marché. Une telle demande, dont le contentieux relève d'ailleurs de la compétence des tribunaux de l'ordre judiciaire, a un autre objet et un autre fondement que la demande de paiement direct par un maître d'ouvrage des sommes dues à un sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées. Elle ne peut donc lui être assimilée.).

CAA Nancy, 3e ch., 26 mai 2005, n° 01NC00199, Société Bini et compagnie

Cour cassation - 3ème Chambre civile, 2 février 2005, n°03-15409 (Le maître de l’ouvrage a le droit de refuser d’accepter un sous-traitant ; c'est un droit discrétionnaire, dont l’exercice est insusceptible de contrôle juridictionnel, hormis le cas de collusion frauduleuse, entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal).

CAA Paris, 4e ch., 23 novembre 2004, n° 00PA01809, Société Laine Delau.

CE, 19 nov 2004, n° 231103 (Figurent au nombre des entreprises publiques au sens et pour l'application du titre II de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance les sociétés d'économie mixte concessionnaires d'autoroute dont le capital est majoritairement détenu, à la date de passation du marché, par des personnes morales de droit public. lors même que, lorsqu'ils sont passés pour l'exécution de travaux publics, les marchés passés par les sociétés d'économie mixte concessionnaires d'autoroute sont soumis aux règles du droit public, ces marchés ne sont pas soumis au code des marchés publics. ).

CE, 29 octobre 2004, n° 269814, Sueur et autres

CAA Lyon, 7 juillet 2004, n° 98LY01890, SA Périmètre

CAA Marseille, 27 avril 2004, n° 00MA02258, Société SIMA Entreprise

CAA Nantes, 12 mars 2004, n° 01NT00186, SA Solomat

CAA Nantes, 30 décembre 2003, n° 00NT00682, Société Paralu

CE, 17 décembre 2003, n° 250494, Société LASER (S'il est loisible au maître de l'ouvrage de soumettre au maître d'oeuvre les demandes d'acompte et les pièces justificatives présentées par un sous-traitant au titre du paiement direct, aux fins de contrôler le montant de la créance de ce dernier, compte tenu des travaux exécutés et des prix stipulés par le marché, aucune disposition législative ou règlementaire n'impose leur transmission au maître d'oeuvre par le sous-traitant ou le titulaire du marché à peine d'irrecevabilité de la demande de paiement direct). 

CAA Douai, 2e ch., 12 novembre 2003, n° 02DA00458, SARL Patrick Anger

CE, 17 octobre 2003, n° 232241, Commune de Chalabre

CAA Lyon, 22 mai 2003, n° 98LY00249, Commune de Vorey-sur-Arzon

CE, 24 juin 2002, n° 240271, Dépt. de la Seine-Maritime

CE, 26 octobre 2001, n° 197018, Ternon

CAA Lyon, 28 juin 2001, n° 97LY01262, Ascenseurs Sangalli c/ Commune de Genay

CE, 28 mai 2001, n° 205449, SA Bernard Travaux Polynésie (Le Conseil d’Etat sanctionne le maître d'ouvrage qui tolère, en toute connaissance de cause, la présence de sous-traitants irréguliers sur un chantier sans imposer la régularisation de cette situation).

CE, 28 avril 2000, n° 181604, Société Peinture Normandie

CAA Nantes, 30 décembre 1999, n° 96NT02356, Société Biwater

CE, 17 décembre 1999, n° 177806, Société aménagement de Lot-et-Garonne ville d'Agen

CE, 6 décembre 1999, n° 189407, Ville de Marseille c/ Société National Westminster Bank

CA Paris, 27 octobre 1999, n° 324, Société Laboratoires Glaxo Wellcome c/ SARL Egibe

CE, 11 octobre 1999, n° 189580, Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (La résiliation du sous-traité n’annule l’agrément et l’acceptation du sous-traitant que pour la période postérieure. Le sous-traitant a droit au paiement direct pour les prestations réalisées avant la résiliation).

CE, 30 juin 1999, n° 163435, Commune de Voreppe

CA Paris, 15 juin 1999, Société Languedocienne de travaux publics et de génie civil c/ SA Jolie et fils TP.

CE, 30 décembre 1998, n° 171139, SA Costa

CAA Lyon, 15 octobre 1998, n° 95LY00280, Société Vuillermoz Fils

CA Paris, 30 janvier 1998, Société Les nouvelles résidences c/ SA TCC Papet technique et construction courcelloises

CAA Bordeaux, 15 décembre 1997, n° 94BX01637, SA Thermotique c/ Ville de Nîmes

CE, 10 février 1997, n° 115608, SEM d'équipement et d'aménagement de l'Aude

CE, 16 décembre 1996, n° 158234, Conseil régional de l'Ordre des architectes de la Martinique

CE avis, 9 juillet 1996, n° 359055

CAA Paris, 19 septembre 1995, n° 93PA01136, Commune de Rocquencourt

CAA Bordeaux, 9 février 1993, n° 91BX00249, Société Revêtement Technique du Sud-Ouest c/ Commune de Cubzac-les-ponts

CAA Bordeaux, 7 juillet 1992, n° 90BX00238, SMAC Acieroid c/ Sivom de Confolens

CE, 3 avril 1991, n° 90552, Synd. intercommunal d'assainissement du plateau d' Autrans-Meaudre

CE, 1er octobre 1990, n° 81287, SARL Multipose

CE, 27 janv 1989, n° 80975 (Absence de relations contractuelles entre le maître de l'ouvrage et la sous-traitant - Impossibilité de prononcer la condamnation solidaire de l'entrepreneur et du sous-traitant).

CE, 2 juin 1989, n° 65631, Ville de Boissy-Saint-Léger c/ Société nouvelle de constructions industrialisées

CE, 2 juin 1989, n° 67152, SA Phinelec

CE, 28 décembre 1988, n° 69850, SA Prométal

CE, 11 juillet 1988, n° 56630, Chambre des métiers d'Ille-et-Vilaine (Il ne peut exister aucun contentieux de nature contractuelle entre le maître d'ouvrage et le sous-traitant puisqu’ils ne sont pas liés par un contrat).

CE, 6 mai 1988, n° 51316, Commune d'Hérin c/ Société Vanesse

CE, 6 mai 1988, n° 51338, Ville de Denain c/ Société Vanesse

CE, 18 décembre 1987, n° 52300, SARL Etrarec (Le titulaire peut recourir sous sa responsabilité à la sous-traitance. Il est ainsi seul responsable devant le maître d'ouvrage de la bonne exécution du marché. Le titulaire ne peut invoquer la faute de son sous-traitant ou l’appeler en garantie, afin de diminuer sa propre responsabilité).

CE, 25 septembre 1987, n° 68389, Min. de l'éducation nationale c/ Entr. Sanicoop

CE, 29 avril 1987, n° 69391, SIEPARG c/ Soc Bonna, Sade, Socea

CE, 6 mars 1987, n° 37731, OPHLM de Chatillon-sous-Bagneux (Le titulaire est seul responsable, devant le maître d'ouvrage, de l’exécution de toutes les obligations résultant du marché, qu’elles soient assurées par lui ou par un sous-traitant. Il n’existe aucun lien contractuel entre le maître d'ouvrage et le sous-traitant).

CE, 13 février 1987, n° 67314, Société Ponticelli frères (À défaut d’ordre de service, le sous-traitant peut toutefois obtenir le paiement des travaux, à condition d’apporter la preuve que ces travaux étaient indispensables à la réalisation des prestations principales).

CE, 28 janvier 1987, n° 60422, Commune de Beynes c/ Société Lasserre et compagnie

CE, 13 juin 1986, n° 56350, OPHLM du Pas-de-Calais c/ Société Franki (Pour avoir droit au paiement direct un sous-traitant doit avoir été accepté par le maitre d’ouvrage et fait agréer ses conditions de paiement. Ces deux conditions sont cumulatives, à défaut le sous-traitant ne peut prétendre au paiement direct par le maitre d’ouvrage pour les travaux exécutés).

CE, 23 avril 1986, n° 61755, Société Hélios paysage

CE, 14 novembre 1984, n° 27584, OPHLM Paris c/ Société Olivo (Le sous-traitant ne peut prétendre au paiement direct que pour les prestations réalisées après son acceptation et l’agrément de ses conditions de paiement).

CE, 9 mars 1984, n° 30624, Havé

CE, 25 novembre 1983, n° 42498, n° 42815, Société entreprise générale de peinture Reguesse

CA Paris, 9 mars 1983, n° 116361, Béton Pret c/ Perfosol

CE, 17 mars 1982, n° 23440, Société périgourdine d'étanchéité et de construction (Les régimes du paiement direct du sous-traitant et de l’action directe sont exclusifs l’un de l’autre).

CE, 7 novembre 1980, n° 12060, SA Schmidt-ValenciennesCE, 10 juin 1921, n° 45681, Commune de Monségur.

Fiches de la DAJ de Bercy

Fiche technique DAJ - La sous-traitance 2019.

Textes

Instruction N° 12-012-M0 du 30 mai 2012 relative à la sous-traitance - NOR : BUD Z 12 00030 J.

Instruction N° 10-027-M0 du 2 novembre 2010 relative à la sous-traitance - NOR : BCR Z 10 00081 J

Loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 art. 6 1°, art. 7 (Loi MURCEF)

loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance

Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004

Article 25 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (Sous-traitance)

CCAG

Article 3 du CCAG-FCS 2021 - Obligations générales des parties

Article 3 du CCAG-FCS 2009 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Article 3 du CCAG-PI 2021 - Obligations générales des parties

Article 3 du CCAG-PI 2009 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Article 3 du CCAG-TIC 2021 - Obligations générales des parties

Article 3 du CCAG-TIC 2009 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Article 3 du CCAG-MI 2009 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Article 3 du CCAG-MI 2021 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Article 3 du CCAG-Travaux 2021 - Obligations générales des parties

Article 3 du CCAG-Travaux 2009 - Obligations générales des parties - Sous-traitance

Voir également

acceptation du sous-traitant,
cotraitance,
acte spécial,
paiement direct du sous-traitant,
exemplaire unique,
certificat de cessibilité,
notification,
décision de poursuivre,
avenant,
nantissement,
fournisseur,

Code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Chapitre  II - Dispositions relatives à la sous-traitance

Article 112 [Sous-traitance, Conditions de sous-traitance]

Article 113 [Sous-traitance, responsabilité]

Article 114 [Sous-traitance, acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement]

Article 115 [Sous-traitance, règlement financier]

Article 116 [Sous-traitance, paiement du sous-traitant]

Article 117 [Sous-traitance, cession et nantissement de créance]

Code des marchés publics 2004 [abrogé] :

Article 112, Article 113, Article 114, Article 115, Article 116 - Article 117 du code des marchés publics 2004 [abrogé]

(c) F. Makowski 2001/2023