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Conseil d’Etat, 9 juillet 2007, nos 297711, 297870, 297892, 297919, 297937, 297955, 298086, 298087, 301171, 301238, Syndicat EGF-BTP et autres

Annulation d’articles du code des marchés publics 2006 et de dispositions de la circulaire d’application. La part de sous-traitance ne peut être Un critère de sélection des offres pour l'attribution d'un marché. Le pouvoir adjudicateur peut demander un devis descriptif mais il ne peut imposer un début d'exécution de la prestation (Article 49 du CMP, échantillons,  maquettes, prototypes, devis descriptif). Au sens de l’article 135 du CMP, le marché par lequel une personne publique confie à un tiers la gestion et l’exploitation du réseau, ne constitue pas une activité d’opérateur de réseau. Aucun principe relatif au secret entre l’avocat et son client et à l’indépendance de l’avocat ne fait obstacle à la conclusion d'un contrat entre un avocat et une collectivité publique pour la représentation en justice précédée d'une procédure de mise en concurrence préalable. Les dispositions du CMP n'interdisent pas  aux marchés de services juridiques de prévoir des avances et acomptes (II 5° de l'article 30 du CMP).

Les dispositions de l'article 48 du code des marchés publics permettent uniquement au pouvoir adjudicateur d'obtenir des informations sur la sous-traitance du marché envisagé, mais ne sauraient avoir légalement pour effet d'autoriser le pouvoir adjudicateur à retenir les conditions de la sous-traitance comme un critère de sélection des offres pour l'attribution d'un marché.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000018006943

Résumé

Le Conseil d’Etat a annulé certaines dispositions du Code des marchés publics ainsi que de la circulaire d’application.

En ce qui concerne le code des marchés publics annexé au décret du 1er août 2006 sont annulés :

• le troisième alinéa du paragraphe I de l’article 60,
• le quatrième alinéa du paragraphe I de l’article 65
• le quatrième alinéa du paragraphe I de l’article 67.

En ce qui concerne la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics sont annulés:

• le dernier alinéa du point 10.2.3,
• le point 16.1.1 en tant qu’il précise que sont inclus dans le champ de l’article 135 les marchés par lesquels une personne publique confie à un tiers l’exploitation d’un réseau fixe.

Si l'article 49 du CMP « autorise le pouvoir adjudicateur » à demander des échantillons,  maquettes ou prototypes concernant l’objet du marché, « un devis descriptif, cette disposition, contrairement à ce qu'il allègue, ne saurait, en tout état de cause, être regardée comme imposant un début d'exécution de la prestation ».

Au sens de l’article 135 du CMP le contrat, par lequel l’entité adjudicatrice confie à un tiers la gestion et l’exploitation du réseau, ne constitue pas une activité d’opérateur de réseau. En effet, par cet acte, la personne publique se dessaisit du réseau et perd sa qualité d’entité adjudicatrice pour reprendre sa qualité de pouvoir adjudicateur. Par contre, la mise à disposition du réseau constitue une « activité » d’opérateur de réseau, au sens de l’article 135 du code des marchés publics.

Si la représentation en justice par les avocats est régie par des principes relatifs notamment au respect du secret des relations entre l'avocat et son client et à l'indépendance de l'avocat, aucun de ces principes ne fait obstacle à ce que la conclusion d'un contrat entre un avocat et une collectivité publique pour la représentation en justice de celle-ci soit précédée d'une procédure de mise en concurrence préalable dès lors qu'elle est compatible avec ces principes. Le fait de répondre à un avis d'appel à la concurrence pour la passation d'un marché ne méconnaît pas le principe de la libre négociation des honoraires des avocats posé par l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

Si les dispositions du II 5° de l'article 30 du CMP ne soumettent pas les marchés de services juridiques aux régimes des avances et acomptes prévu par les articles 86 à 92 du CMP, elles n'interdisent pas à ces marchés de prévoir de telles avances et acompte.

Voir également le communiqué du conseil d'état Conseil d'État n° 297711, 297870, 297892, 297919, 297937, 297955, 298086, 298087, 301171, et 301238 SYNDICAT EGF-BTP et autres, communiqué. 

Texte

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

QE Sénat n° 20348, 14/04/2016, M. Jean-Claude Carle (Vérification du savoir-faire des candidats ayant le titre d'avocat à un appel d'offres - Le pouvoir adjudicateur ne peut imposer aux avocats des exigences les conduisant à méconnaître les règles légales ou déontologiques s'appliquant à leur profession (CE, 9 août 2006, Association des avocats conseils d'entreprise, n° 286316). Ils peuvent produire des références professionnelles, dès lors que ces renseignements ne comportent pas de mention nominative, ni ne permettent d'identifier les clients de l'avocat (CE, 7 mars 2005, Communauté urbaine de Lyon, n°274286). Un avocat peut néanmoins fournir des références nominatives avec l'accord préalable et exprès de ses clients (CE, 6 mars 2009, Commune d'Aix en Provence, n° 314610). Les avocats ne peuvent se voir imposer une candidature en groupement solidaire (Article 18 du RIN)).

QE AN n° 107977, Mme Marie-Jo Zimmermann, 19/07/2011 - Réponses à appels d'offres dans les prestations de services juridiques. Avocats et références nominatives de clients dans leur réponses.

Actualités

Remise d'échantillons, de maquettes et de prototypes dans le cadre de la passation des marchés publics - Mise à jour de la fiche technique de la DAJ en mai 2020 - 6 juin 2020.