Avenant - modification du marché

Les notions d’avenant et de décision de poursuivre ont disparu du vocabulaire suite à la réforme des marchés publics de 2016. L'acheteur peut toujours prévoir un avenant sauf si les modifications ont été prévues dans le contrat initial auquel cas l'acheteur prendra une décision.

Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les cas listés à l'article L2194-1 du code de la commande publique dont le 1° relatif aux modifications lorsqu'elles ont été prévues dans les documents contractuels initiaux. 

Le code de la commande publique prévoit la possibilité d'insérer des clauses de réexamen.

Modifications du marché et clauses de réexamen

Le marché peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque.

Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.

(Source : Article R2194-1 du code de la commande publique)

Avenant

L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat conviennent de modifier ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même. La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du contrat, c’est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles.  

1 - "Avenant" au sens de l'article 139 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 sur les marchés publics
(Repris dans le code de la commande publique :  (Article R2194-1 du code de la commande publique (art. 139, 1°), Article R2194-2 du code de la commande publique (art. 139, 2°), Article R2194-5 du code de la commande publique (art. 139, 3°), Article R2194-6 du code de la commande publique (art. 139, 4°), Article R2194-7 du code de la commande publique (art. 139, 5°), Article R2194-8 du code de la commande publique (art. 139, 6°)).

2 - Avenant au sens du code des marchés publics 2006 [abrogé]

3 - Avenant au sens du manuel d'application du Code des Marchés Publics 2004, § 14.5 [abrogé]

4 - Avenant au sens de l'instruction pour l’application du Code des Marchés Publics 2001 [abrogé]

5 - Les avenants pour les marchés non formalisés et CAO

6 - Les avenants dans les DSP

CE, avis n° 405540 du 15 septembre 2022 - Modifications du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique

Le Conseil d'Etat a rendu un avis important sur le sujet des possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision :

• Avis relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision - NOR : ECOM2217151X (15 septembre 2022, avis du Conseil d'Etat).

Sommaire de l'avis n° 405540 du Conseil d'Etat du 15 septembre 2022

 

Sur le principe de la modification des clauses financières ou de la durée d’un marché ou d’un contrat de concession

• En ce qui concerne le cadre juridique applicable
• En ce qui concerne la possibilité d’une modification des seules clauses financières ou de la durée des contrats

Sur les différentes hypothèses de modification des seules clauses financières ou de la durée du marché ou du contrat de concession

• En ce qui concerne les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles
• En ce qui concerne les modifications de faible montant
• En ce qui concerne les modifications non substantielles

Sur l’articulation de la jurisprudence sur l’imprévision et des dispositions régissant la modification des marchés ou des contrats de concession

• En ce qui concerne le cadre juridique applicable à l’indemnisation de l’imprévision
• En ce qui concerne l’articulation des différents remèdes à la situation résultant de circonstances imprévisibles
  • S’agissant de la modification du contrat
  • S’agissant de la conclusion d’une convention dont le seul objet est l’indemnisation des charges extracontractuelles
  • S’agissant de l’octroi par le juge d’une indemnité d’imprévision
  • Sur la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision selon la catégorie de contrats et la forme des prix
• En ce qui concerne l’appréciation du bouleversement de l’économie du contrat selon qu’il s’agit d’une concession ou d’un marché
• En ce qui concerne l’appréciation du bouleversement de l’économie du contrat selon la forme des prix stipulés

Sur l’inscription de l’indemnité d’imprévision dans le décompte général et définitif

 

Avenant / modification du marché public au sens de l'article 139 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 sur les marchés publics (repris dans le CCP)

Le marché public peut être modifié dans les cas suivants :

1° Lorsque les modifications, quel qu’en soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque.

Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ;

2° Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l’article 140, des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel qu’en soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché public initial, à la double condition qu’un changement de titulaire :

a) Soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché public initial ;

b) Présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur ;

3° Lorsque, sous réserve de la limite fixée au I de l’article 140, la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ;

4° Lorsqu’un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public, dans l’un des cas suivants :

a) En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément au 1° ;

b) Dans le cas d’une cession du marché public, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché public aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché public initial ;

5° Lorsque les modifications, quel qu’en soit leur montant, ne sont pas substantielles.

Une modification est considérée comme substantielle lorsqu’elle change la nature globale du marché public. En tout état de cause, une modification est substantielle lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie :

a) Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ;

b) Elle modifie l’équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché public initial ;

c) Elle modifie considérablement l’objet du marché public ;

d) Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4° ;

6° Lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés publics de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues au 5° sont remplies.

Avenant au sens du code des marchés publics 2016 [abrogé]

L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat conviennent de modifier ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses (art. 118). Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même. La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du contrat, c’est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. En pratique, il y a lieu de considérer qu’une augmentation par avenant de 15 % à 20 % ou plus du prix d’un marché est susceptible d’être regardée par le juge administratif comme bouleversant l’économie du contrat.

Lorsque l’économie et l’objet d’un marché ne sont pas remis en cause, il est possible, si besoin, de poursuivre l’exécution des prestations au-delà du montant prévu par le marché. Toutefois, cette situation requiert la conclusion d’un avenant ou la prise d’une décision de poursuivre, que les prix du marché soient forfaitaires ou unitaires. En effet, le montant estimatif d’un marché à prix unitaires engage les parties au même titre que le montant d’un marché à prix forfaitaires : l’avenant ou la décision de poursuivre est alors indispensable même si, seules, les quantités sont affectées et non les prix unitaires eux-mêmes.

La modification résultant d’un avenant peut également porter sur les engagements des parties au contrat : prestations à exécuter, calendrier d’exécution ou règlement financier du marché.

L’avenant a également vocation à régir les changements qui peuvent affecter la personne publique contractante (exemples : cession volontaire du marché, fusion de communes ou d’établissements publics).

De même, les modifications affectant la personne du titulaire du marché doivent donner lieu dans certains cas à la passation d’un avenant. A titre d’exemples, on peut citer : le décès du cocontractant, l’apport du marché par son titulaire à une société ou à un GIE, la disparition de l’entreprise titulaire par fusion ou scission-absorption aboutissant à la création d’une société nouvelle, la cession d’actifs ou transmission de patrimoine à un tiers.

Dans ces hypothèses, l’avis du Conseil d’Etat du 8 juin 2000 a précisé que la cession du marché ne doit avoir lieu qu’avec l’assentiment préalable de la collectivité publique. Aussi, après appréciation des garanties professionnelles et financières que peut apporter le cessionnaire reprenant le contrat, pour assurer la bonne fin du contrat, la personne publique cocontractante peut autoriser la cession. Si la cession lui paraît de nature soit à remettre en cause les éléments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat, soit à modifier substantiellement l’économie dudit contrat, la collectivité publique est tenue de refuser son autorisation de cession.

En revanche, un avenant n’est pas nécessaire dans les cas suivants : reprise du contrat par l’administrateur judiciaire lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective, changement n’affectant pas la forme juridique de l’entreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de l’entreprise n’entraînant pas la création d’une nouvelle personne morale (par exemple : transformation d’une SARL en SA).  

Il convient de rappeler que tout projet d’avenant à un marché de fournitures, de travaux ou de services entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres et que l’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement informée de cet avis (art. 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995). Cependant, afin de simplifier la gestion des avenants pour les marchés non formalisés ces dispositions ne s’appliquent plus à tous les marchés.  

En effet, l'article 19 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit a modifié l'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 en disposant que les avenants aux marchés publics, qui n'ont pas été soumis à la commission d'appel d'offres, ne sont pas eux-mêmes soumis à cet avis.

L'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 a été complété par un alinéa :

L’avenant doit être distingué des marchés complémentaires négociés sans publicité préalable et mise en concurrence (art. 35-II [4° et 5°] du code) qui sont des nouveaux marchés dont le montant cumulé ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial.

Avenant au sens du code des marchés publics 2006 [abrogé]

En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant.

(Source : Article 20 du code des marchés publics 2006 [abrogé])

Avenant au sens du manuel d'application du Code des Marchés Publics 2004, § 14.5 [abrogé]

L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat conviennent d’adapter ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses. Cette modification ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat, soit parce que son économie en serait bouleversée, soit parce que son objet ne serait plus le même. La seule exception à cette règle concerne les sujétions techniques imprévues rencontrées au cours de l’exécution du contrat, c’est-à-dire des obstacles non imputables aux parties et constitutifs de difficultés imprévues et exceptionnelles. Il y a lieu de considérer qu’une augmentation par avenant de 15 % à 20 % ou plus du prix d’un marché est susceptible d’être regardée par le juge administratif comme bouleversant l’économie du contrat.

Cette modification peut porter sur les engagements des parties au contrat : prestations à exécuter, calendrier d’exécution ou règlement financier du marché. Elle peut également se borner à enregistrer le changement de statut d’une des parties, par exemple lorsqu’une communauté urbaine devient un district urbain ou lorsqu’une SARL se transforme en SA. Mais en aucun cas un avenant ne peut avoir pour objet de constater la cession du contrat et, donc, un changement du titulaire de celui-ci.

Il convient de rappeler que tout projet d’avenant à un marché de fournitures, de travaux ou de services entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres et que l’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement informée de cet avis (article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995)

L’avenant doit être distingué des marchés complémentaires négociés sans publicité préalable et mise en concurrence (art. 35, III du code) qui sont des nouveaux marchés dont le montant cumulé ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial.

(Source : Manuel d'application du Code des Marchés Publics 2004, § 14.5 [abrogé])

Avenant au sens de l'instruction pour l’application du code des marchés publics 2001

Un avenant est un contrat écrit constatant un accord de volonté des parties contractantes et ayant pour objet de modifier une ou plusieurs des dispositions de l’accord antérieur.

L’avenant n’est conclu valablement que s’il est signé tant par la personne publique que par le titulaire du marché.»

(Source : IACMP 2001 [abrogé], § 19.1)

Observation :
"Tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services ou à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 p. 100 est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres ou à la commission visée à l'article 43. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis"

(Source : article 8 de la loi no 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public).

Le cas des avenants pour les marchés non formalisés et CAO

Avenants pour les marchés non formalisés

Les avenants dans les DSP

a) Un avenant, dont celui qui prolongerait une convention de délégation de service public, ne peut pas modifier l’objet de la délégation.  

b) Un avenant ne peut pas modifier substantiellement l’un des éléments essentiels de la délégation, tels que sa durée ou le volume des investissements mis à la charge du délégataire (cf. Avis Section des finances du Conseil d’État no 364 803 du 8 juin 2000).

c) Enfin, un avenant ne peut avoir pour objet la réalisation d’investissements qui sont normalement à la charge du délégataire, tels les investissements de renouvellement des installations.

Avis du Conseil d'Etat sur les avenants aux DSP

CE, Section des travaux publics, Avis no 371.234, 9 avril 2005

[...]

L’article L1411-2 du Code général des collectivités territoriales, en ce qu’il autorise dans certains cas la prolongation de contrats de délégation de service public, n’a ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à l’application des règles générales qui régissent les avenants.

a) Un avenant, dont celui qui prolongerait une convention de délégation de service public ne peut pas modifier l’objet de la délégation.

Il n’est donc pas possible de recourir à un avenant pour mettre à la charge du délégataire la réalisation d’investissements conduisant à la réalisation d’un ouvrage dissociable des ouvrages déjà construits, en raison de sa dimension, de son coût et de son autonomie fonctionnelle (cf. Avis CE no 362 908 du 16 septembre 1999 relatif au procédé de « l’adossement »). Ainsi, si le contrat initial portait exclusivement sur des installations de remontées mécaniques, un avenant ne peut pas mettre à la charge du délégataire des investissements différents, tels ceux qui permettent d’assurer l’enneigement des pistes, et d’un coût substantiel.

b) Un avenant ne peut pas modifier substantiellement l’un des éléments essentiels de la délégation, tels que sa durée ou le volume des investissements mis à la charge du délégataire (cf. Avis Section des finances du Conseil d’État no 364 803 du 8 juin 2000).

c) Enfin, un avenant ne peut avoir pour objet la réalisation d’investissements qui sont normalement à la charge du délégataire, tels les investissements de renouvellement des installations.

En effet, le délégataire doit assurer l’entretien des installations et remettre au terme du contrat des équipements en bon état de fonctionnement (cf. CE 20 mars 1942 Dame veuve Bastit, Rec. p. 92 ou 12 mai 1942 Commune de Luc-en-Diois Rec. p. 148).

S’il n’est pas envisagé de modifier la durée de la délégation, les charges induites par de nouveaux investissements, susceptibles de modifier l’économie générale de la délégation sans en modifier l’objet ni affecter substantiellement un de ses éléments essentiels, peuvent être compensées par une subvention d’exploitation ou par le versement d’une indemnité au délégataire au terme de la délégation. Dans ce cas, et sauf faute de l’autorité délégante ou stipulation contraire de la convention, l’indemnisation du délégataire par le délégant en fin de délégation ne peut couvrir que le coût des investissements non amortis évalués à leur valeur nette comptable, sous réserve qu’il ne soit pas supérieur à leur valeur réelle.

[...]

Voir également

théorie de l'imprévision,
force majeure,
bouleversement de l’économie du marché, 

Code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Chapitre  X – Avenants

Article 20 [Avenants]

Chapitre  III - Exécution complémentaire

Article 118 [Avenant et décision de poursuivre]

Formulaires marchés publics de la DAJ de Bercy

Formulaire EXE4 Avenant

Jurisprudence

CAA Nantes, 21 juin 2019, n° 17NT02678, société d'architecture Berthelot + Leray et la société Nox Ingénierie (La passation d'un avenant n'est pas requise pour le titulaire d’un contrat de maîtrise d’oeuvre. Le maitre d'oeuvre est rémunéré par un prix forfaitaire couvrant l’ensemble de ses charges et missions, ainsi que le bénéfice qu’il en escompte, et seules une modification de programme ou une modification de prestations décidées par le maître de l’ouvrage peuvent donner lieu à une adaptation et, le cas échéant, à une augmentation de sa rémunération).

CE, 25 janvier 2019, n° 423331, Société Self Saint-Pierre-et-Miquelon (Un avenant ayant pour objet de prolonger l'exécution du marché sans contrepartie financière pour son titulaire n’implique pas le renoncement à l'application des stipulations du CCAG travaux relatives à l'établissement tacite du décompte général et définitif).

CE, 20 décembre 2017, n° 408562, Société Area Impianti c/ Syndicat Ecovalor. Mentionné dans les tables du recueil Lebon (Modification des règles de détermination d’un prix initial par avenant).

CE, 11 juillet 2008, n° 312354, Ville de PARIS c/ société Clear Channel France (avenant à un marché public - Conditions. L’extension du périmètre d’un marché, dès lors que son extension par avenant n’a pas pour effet de bouleverser l’économie du marché initial ni changer l’objet du marché ne saurait, par suite, constituer un marché nouveau, distinct du contrat initial)

TA de Strasbourg, n° 0502612, 20 juin 2006, M. Mathern c./commune de Wahlenheim (Les avenants des marchés sans formalités préalables (marchés à procédure adaptée) sont dispensés de l'avis de la commission d'appel d'offres)

CE, 30 juillet 2003, n° 223445, Commune de LENS (ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues au sens de ces dispositions, que des difficultés matérielles rencontrées lors de l'exécution d'un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties)

Textes

article 8 de la loi no 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

QE AN n° 1027 de M. Éric Alauzet (Modalités de computation du montant d'un marché public pour l'application de l'article L2122-22 du CGCT) - 02/01/2018.

QE sénat n° 21408 - 21 avril 2016 - Avenants dans les marchés publics - Modalités de prise en compte de la variation des prix (site du sénat) - Le pourcentage de 10 ou 15 % s'apprécie au regard du montant initial du marché public après application, le cas échéant, de la clause de variation des prix. Ainsi, lorsqu'une clause de variation a augmenté de 4 % le prix initial du marché public, la valeur de la modification est calculée à partir du prix initial augmenté de 4 %.

QE AN n° 32339 du 14 octobre 2008 sur l'extension d'un service de vélos en libre service pour une communauté de communes - 2 février 2009 - 16 h 30

QE AN n°116100 - 27 mars 2007 -  Règles relatives aux avenants de marché de fourniture de travaux ou de service

QE AN n°108599 - 27 mars 2007 - Nécessité d'une délibération pour la conclusion d'avenants réduisant le montant initial d'un marché public ou l'augmentant de moins de 5% (site AN)

QE sénat n° 25194 - 1er mars 2007 - Rapport de présentation et avenant ? (site du sénat)

QE sénat n° 20562 - 30 mars 2006 - Possibilité pour la délibération autorisant la signature d'un marché d'englober celle des avenants futurs (site du sénat)

QE sénat n° 25104 - 31 aout 2000 - Pluralité d'avenants. En cas de pluralité d'avenants passés successivement, l'avis de la commission et, le cas échéant, la décision de l'assemblée délibérante doivent être recueillis pour tout avenant qui, pris individuellement est inférieur à 5 % du montant initial du contrat, mais dont le cumul avec le ou les avenant(s) précédent(s) a pour effet de majorer le montant initial de plus de 5 %. (site du sénat)

QE AN n° 25104 de M. Roland Huguet - Avenants et modalités de calcul du seuil de 5% - Procédure de modification des marchés publics

Actualités

Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution - Fiche technique de la DAJ actualisée en janvier 2019 par la DAJ. - 20 janvier 2019.

QE AN n° 32339 du 14 octobre 2008 sur l'extension d'un service de vélos en libre service pour une communauté de communes - 2 février 2009 - 16 h 30