Avenant - modification du marché - Article L2194-1 Code commande publique

Si le code de la commande publique ne fait pas référence aux notions d'« avenant » et de « décision de poursuivre », les parties à un contrat seront généralement incitées à conclure un avenant qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d'exécution sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial.

Dans cette dernière hypothèse, la mise en œuvre de ces modifications sera subordonnée à la seule décision du pouvoir adjudicateur.

Cadre juridique des modifications

Articles L2194-1 à L2194-3 et R2194-1 à R2194-9 du Code de la commande publique

Principe général (Article L2194-1 du CCP)

Conformément aux dispositions de l'article L. 2194-1 du code de la commande publique, relatives à l'ensemble des marchés, y compris ceux de défense ou de sécurité, l'acheteur peut, en cours d'exécution, modifier régulièrement son contrat initial sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque l'une des conditions suivantes est remplie.

Limite générale : Elles ne sauraient, par ailleurs et en tout état de cause, « changer la nature globale du contrat ».

Les six cas de modification autorisés

Clauses de réexamen (Article R2194-1)

Les modifications d'un contrat, quels que soient leurs montants, sont dispensées d'une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence dès lors qu'elles ont été prévues dans les documents du contrat initial sous la forme de clauses de réexamen.

Ces clauses doivent être rédigées de façon claire, précise et sans équivoque.

L'acheteur doit prévoir dans les documents contractuels initiaux le champ d'application et la nature des modifications envisagées ainsi que les modalités de leur mise en œuvre.

Exemples de clauses de réexamen :

• Clause de variation de prix : l'acheteur pourrait ainsi prévoir une éventuelle modification de sa clause de variation de prix. Les conditions de sa mise en œuvre et les modalités de modification du prix doivent néanmoins être précisées dans le contrat initial.
• Options : la clause de réexamen peut également comporter des options dès lors que celles-ci ont été formulées de manière suffisamment claire, précise et univoque dans les pièces contractuelles.
• Cette notion d'option recouvre notamment les tranches optionnelles, les reconductions.

Prestations supplémentaires devenues nécessaires (Article R2194-2)

L'acheteur peut inclure, dans un marché public existant, des travaux, services ou fournitures supplémentaires qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le contrat initial, à la condition qu'un changement de contractant soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants acquis dans le cadre du contrat initial.

Note : Seule la première des conditions est reprise dans le code. La seconde condition, qui requérait la démonstration qu'un changement de titulaire présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts, a été supprimée sans que cette modification rédactionnelle emporte changement de la règle applicable. Il a en effet été considéré que la réalisation de la première condition entraînait nécessairement la réalisation de la seconde.

Limite (Article R2194-3) : Lorsque le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur, les modifications effectuées ne doivent pas entraîner une augmentation du contrat supérieure à 50 % du montant initial. Si plusieurs modifications successives sont réalisées, cette limite a vocation à s'appliquer au montant de chaque modification. Pour le calcul de ce montant, l'acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix.

Circonstances imprévisibles (Article R2194-5)

L'acheteur peut modifier son contrat lorsqu'il est confronté à des circonstances imprévues. Ce sont des circonstances extérieures qu'un acheteur, bien qu'ayant fait preuve d'une diligence raisonnable lors de la préparation du contrat initial, n'aurait pu prévoir, compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation du marché avec sa valeur prévisible.

 La notion de « circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir » est plus large que l'hypothèse des sujétions techniques imprévues du code des marchés publics de 2006. Cette dernière recouvrait alors toutes les difficultés matérielles rencontrées en cours d'exécution qui présentent un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause devait être extérieure aux parties.

Limite (Article R2194-3) : Contrairement au régime antérieur (article 20 du code des marchés publics), le code de la commande publique prévoit que les modifications effectuées ne doivent pas entraîner une augmentation du montant du contrat supérieure à 50 % du montant initial. Si plusieurs modifications successives sont réalisées, cette limite a vocation à s'appliquer au montant de chaque modification. Pour le calcul de ce montant, l'acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix.

Changement de titulaire (Article R2194-6)

La cession d'un contrat est admise dans les deux cas suivants :

a) Lorsqu'elle intervient en application d'une clause de réexamen ou d'une option univoque du contrat initial.

b) Lorsqu'elle intervient à la suite d'une opération de restructuration, telle que le rachat, la fusion, l'acquisition ou l'insolvabilité du titulaire initial, sous réserve que :

• Cela n'entraîne pas d'autres modifications substantielles du marché
• La cession ne vise pas à se soustraire à l'application des règles issues de la directive
• L'exécution est assurée par un autre opérateur qui remplit les critères de sélection qualitativement établis initialement

Condition impérative : La position exprimée par le Conseil d'État dans son avis du 8 juin 2000 demeure applicable : l'accord préalable de l'acheteur à la cession est indispensable.

Modifications non substantielles (Article R2194-7)

Un contrat peut faire l'objet, en cours d'exécution, d'adaptations nécessaires, quel qu'en soit le montant, à condition qu'elles ne soient pas substantielles.

Définition : Une modification doit être considérée comme substantielle lorsqu'elle remplit l'un des critères suivants :

Critère	Description
a)	Lorsqu'elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l'admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d'une offre autre que celle retenue
b)	Lorsqu'elle change l'équilibre économique du contrat en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le contrat initial
c)	Lorsqu'elle modifie considérablement l'objet du contrat
d)	Lorsqu'elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4°

 

Conséquence : Une modification substantielle est de nature à conduire à la conclusion d'un nouveau contrat et non à la modification du contrat initial.

Modifications de faible montant (Article R2194-8)

En dessous de ces seuils, le contrat peut être modifié sans qu'il soit nécessaire de vérifier si la modification revêt un caractère substantiel. Toutefois, cette présomption n'est pas irréfragable et les modifications ne doivent en tout état de cause pas changer la nature globale du contrat.

N'est pas substantielle la modification qui :

Type de marché	Seuil
Fournitures et services	N'excède pas 10 % du montant initial ET ne dépasse pas les seuils européens
Travaux	N'excède pas 15 % du montant initial ET ne dépasse pas les seuils européens

 

Règle du calcul cumulé (Article R2194-9) : Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, pour apprécier si les seuils de 10 % ou 15 % ne sont pas dépassés, l'acheteur doit prendre en compte la valeur cumulée des modifications successives.

Seuil de 5 % et passage en CAO

Principe (Article L1414-4 du CGCT)

Tout projet d'avenant à un marché d'une collectivité territoriale, d'un groupement de collectivités territoriales ou d'un établissement public local entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit, conformément aux dispositions de l'article L1414-4 du CGCT, être soumis pour avis à la commission d'appel d'offres lorsque le marché initial avait lui-même été soumis à cette commission. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis.

Condition d'application

L'obligation de soumettre un projet d'avenant à la commission d'appel d'offres ne s'applique que lorsque le marché initial avait lui-même été soumis à cette commission.

Textes de référence

Code de la commande publique

Article L2194-1 - Principe général - Cas de modification sans nouvelle mise en concurrence

Article L2194-2 - Pouvoir de modification unilatérale de l'acheteur

Article L2194-3 - Obligation de publication des avis de modification

Article R2194-1 - Clauses de réexamen (claires, précises, sans équivoque)

Article R2194-2 - Prestations supplémentaires devenues nécessaires

Article R2194-3 - Plafond de 50 % (tenir compte de la clause de variation des prix)

Article R2194-4 - Avis de modification (formalités de publicité)

Article R2194-5 - Circonstances imprévisibles

Article R2194-6 - Changement de titulaire (accord préalable indispensable)

Article R2194-7 - Modifications non substantielles (quatre critères)

Article R2194-8 - Modifications de faible montant (10 % ou 15 %)

Article R2194-9 - Calcul des modifications successives (règle du cumul)

Autres textes

Article L1414-4 du CGCT - Seuil de 5 % et passage en CAO

Voir également

théorie de l'imprévision,
force majeure,
bouleversement de l’économie du marché, 

Formulaires marchés publics de la DAJ de Bercy

Formulaire EXE10 Avenant

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

QE AN n° 1027 de M. Éric Alauzet (Modalités de computation du montant d'un marché public pour l'application de l'article L2122-22 du CGCT) - 02/01/2018.

QE sénat n° 21408 - 21 avril 2016 - Avenants dans les marchés publics - Modalités de prise en compte de la variation des prix (site du sénat) - Le pourcentage de 10 ou 15 % s'apprécie au regard du montant initial du marché public après application, le cas échéant, de la clause de variation des prix. Ainsi, lorsqu'une clause de variation a augmenté de 4 % le prix initial du marché public, la valeur de la modification est calculée à partir du prix initial augmenté de 4 %.

QE AN n° 32666, 13 août 2013 (Les cessions d'accords-cadres sont possibles avec l'accord du pouvoir adjudicateur, sous réserve qu'elles ne soient pas assorties d'une remise en cause des éléments essentiels de l'accord-cadre ou du marché, tels que la durée, le prix ou la nature des prestations (CE Section des finances, Avis 8 juin 2000, n° 364803). La cession de l'accord-cadre ou du marché subséquent se fait par un avenant de transfert, signé du pouvoir adjudicateur, du cédant et du cessionnaire).

QE AN n° 32339 du 14 octobre 2008 sur l'extension d'un service de vélos en libre service pour une communauté de communes - 2 février 2009 - 16 h 30

QE AN n°116100 - 27 mars 2007 -  Règles relatives aux avenants de marché de fourniture de travaux ou de service

QE AN n°108599 - 27 mars 2007 - Nécessité d'une délibération pour la conclusion d'avenants réduisant le montant initial d'un marché public ou l'augmentant de moins de 5% (site AN)

QE sénat n° 25194 - 1er mars 2007 - Rapport de présentation et avenant ? (site du sénat)

QE sénat n° 20562 - 30 mars 2006 - Possibilité pour la délibération autorisant la signature d'un marché d'englober celle des avenants futurs (site du sénat)

QE sénat n° 25104 - 31 aout 2000 - Pluralité d'avenants. En cas de pluralité d'avenants passés successivement, l'avis de la commission et, le cas échéant, la décision de l'assemblée délibérante doivent être recueillis pour tout avenant qui, pris individuellement est inférieur à 5 % du montant initial du contrat, mais dont le cumul avec le ou les avenant(s) précédent(s) a pour effet de majorer le montant initial de plus de 5 %. (site du sénat)

QE AN n° 25104 de M. Roland Huguet - Avenants et modalités de calcul du seuil de 5% - Procédure de modification des marchés publics

Actualités

Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution - Fiche technique de la DAJ actualisée en janvier 2019 par la DAJ. - 20 janvier 2019.

QE AN n° 32339 du 14 octobre 2008 sur l'extension d'un service de vélos en libre service pour une communauté de communes - 2 février 2009 - 16 h 30