Clauses de réexamen - Avenant ou modification du marché

La clause de réexamen constitue un mécanisme fondamental dans la gestion des contrats de marchés publics et concessions. Prévue aux articles L2194-1 et L3135-1 du Code de la commande publique, elle permet d'adapter légalement un contrat en cours d'exécution sans nouvelle procédure de mise en concurrence. Comment rédiger efficacement ces clauses ? Quelles sont les conditions de leur mise en œuvre ? Quand privilégier une clause de révision automatique ou une clause de rendez-vous ? Quelles sont les règles juridiques encadrant les clauses de réexamen, leurs modalités d'application et leurs limites, afin de sécuriser les contrats publics face aux aléas d'exécution tout en respectant les principes fondamentaux de la commande publique ?

Clauses de réexamen au sens de l'article R2194-1 du code de la commande publique

Les clauses de réexamen sont des clauses prévues dans les documents contractuels initiaux.

Introduites avec la réforme des marchés publics de 2016, elles permettent les modifications d’un contrat, quel que soit son montant, et doivent être rédigées de façon claire, précise et sans équivoque.

Les modifications concernées sont dispensées d’une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence.

La clause de réexamen peut comporter des options "claires, précises et sans équivoque" dans les pièces contractuelles. Ces options, au sens communautaire du terme, sont notamment les tranche optionnelles (Article R2113-4), les reconductions (Article R2112-4) ou encore les prestations complémentaires (Article R2122-4, Article R2122-7).

(Source : Article R2194-1 du code de la commande publique)

Les clauses de réexamen peuvent être complétées par un avenant conclu entre les parties au contrat en cas de modifications imprévues en cours d’exécution.

Considérant(s) de la directive de la directive 2014/24/UE

(111) Les pouvoirs adjudicateurs devraient avoir la possibilité de prévoir, dans le marché même, des modifications au marché grâce à une clause de réexamen ou d’option, qui ne devrait cependant pas leur laisser toute latitude en la matière. La présente directive devrait donc préciser dans quelle mesure il est possible de prévoir des modifications dans le marché initial. Il convient par conséquent de préciser qu’une clause de réexamen ou d’option, formulée de manière suffisamment claire, peut notamment prévoir des indexations de prix ou garantir, par exemple, que des équipements de communication devant être livrés sur une période de temps donnée restent appropriés également en cas de modification de protocoles de communication ou d’autres modifications technologiques. Il devrait également être possible, en vertu de clauses suffisamment claires, de prévoir des adaptations du marché rendues nécessaires par des difficultés techniques apparues pendant l’utilisation ou l’entretien. En outre, il y a lieu de rappeler qu’un marché pourrait, par exemple, à la fois comporter un entretien ordinaire et prévoir des opérations d’entretien extraordinaires qui pourraient s’avérer nécessaires pour assurer la continuité d’un service public.

(Source : considérant 111 de la Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE)

Clause de réexamen au sens des CCAG 2021

En cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d'exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.

Le cas échéant, les parties conviennent, par avenant, des modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par cette circonstance sur la base de justificatifs fournis par le titulaire. Il est tenu compte, notamment :

• des surcoûts liés aux modifications d'exécution des prestations ;
• des conséquences liées à la prolongation des délais d'exécution du marché.

Le titulaire est tenu de demander en temps utile qu'il soit procédé à des constatations contradictoires pour permettre au maître d'ouvrage d'évaluer les moyens supplémentaires effectivement mis en œuvre.

Sont exclues de cette évaluation, les augmentations de prix prises en compte dans les index ou indices utilisés pour la révision des prix du marché.

Les surcoûts pris en charge par le maître d'ouvrage peuvent faire l'objet d'une avance dans les conditions fixées par les documents particuliers du marché ou dans l'avenant conclu en application du présent article.

Source : Article 54 du CCAG-Travaux 2021, Article 25 du CCAG-FCS 2021, Article 26 du CCAG-MOE 2021, Article 25 du CCAG-PI 2021, Article 27 du CCAG-TIC 2021, Article 25 du CCAG-MI 2021,

Clauses de réexamen des CCAG

Les clauses de réexamen des CCAG sont applicables en cas de circonstances imprévisibles affectant significativement les conditions d’exécution du marché. Ces clauses sont incluses dans divers Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG), tels que ceux relatifs aux marchés de Fournitures Courantes et Services (FCS), de Marchés Industriels (MI), de Prestations Intellectuelles (PI), de Travaux, de Maîtrise d'œuvre (MOE) et de Technologies de l'Information et de la Communication (TIC).

Ces clauses prévoient que les parties examinent ensemble les conséquences, notamment financières, de la survenance de circonstances imprévisibles qui dégradent de façon significative les conditions d’exécution du marché.

Il est important de distinguer la notion de « modification significative des conditions d’exécution » de celle de « bouleversement de l’équilibre économique du contrat ». Cette dernière notion relève de la théorie de l’imprévision, codifiée à l’article L. 6 du code de la commande publique, et peut être invoquée même en l'absence de clause spécifique dans le marché.

La clause de réexamen peut être utilisée lorsque la dégradation des conditions d’exécution, sans bouleverser l’économie du contrat, excède néanmoins les aléas normaux du marché.

Un avenant doit être conclu pour définir les modalités de prise en charge des surcoûts induits par la mise en œuvre de moyens supplémentaires nécessaires pour faire face aux circonstances imprévisibles. Le titulaire du marché doit fournir des justificatifs pour ces surcoûts.

L’avenant doit tenir compte des surcoûts liés aux modifications d’exécution des prestations et des conséquences liées à la prolongation des délais d’exécution. Il est important de procéder à des constatations contradictoires pour évaluer les moyens supplémentaires mis en œuvre.

En cas de désaccord persistant, les clauses du CCAG relatives au règlement des différends s’appliquent.

La clause de réexamen précise que les surcoûts pris en charge par le maître d’ouvrage peuvent faire l’objet d’une avance. Cette avance vise à assurer la poursuite de l’exécution du marché dans les meilleures conditions.

Le versement de cette avance est indépendant de l’avance forfaitaire prévue aux articles R. 2191-3 à R. 2191-10 du Code de la Commande Publique (CCP). Les modalités de versement de cette avance doivent être définies dans les documents particuliers du marché ou dans l’avenant conclu en application de la clause de réexamen.

La clause de réexamen applicable en cas de survenance de circonstances imprévisibles n’est pas une clause de réexamen au sens de l’article R. 2194-1 du CCP, qui permet de modifier un marché public sans condition. Elle ne peut être considérée comme prévoyant de façon suffisamment précise le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables.

Toute modification du marché doit donc entrer dans l’un des cas de modifications autorisées par le code de la commande publique, conformément aux articles R. 2194-2 à R. 2194-9.

Clause de rendez-vous ou de revoyure

Une clause de rendez-vous, également appelée clause de revoyure, est un type de clause de modification insérée dans un contrat. Elle permet aux parties de se rencontrer et de rediscuter certains termes du contrat en cours d'exécution.

En cas de survenance d'un événement déterminé, les parties devront renégocier les termes du contrat, dans le respect des limites fixées par le contrat lui-même.

Une clause de rendez-vous est prévue dans l'article 9.1.1 du CCAG-Travaux 2021 en cas de modification imprévisible de la législation ou de la réglementation applicables en cours d’exécution du marché ayant un impact sur les coûts.

Cet article du CCAG-Travaux dispose qu’« en cas de modification imprévisible de la législation ou réglementation applicables en cours d’exécution du marché ayant un impact sur les coûts, les parties conviennent de se rencontrer pour évaluer l’impact financier de cette modification et le cas échéant formaliser par voie d’avenant la modification rendue nécessaire ».

Jurisprudence

CE, 30 juillet 2003, n° 223445, Commune de LENS (ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues au sens de ces dispositions, que des difficultés matérielles rencontrées lors de l'exécution d'un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties)

Actualités

Marchés publics confrontés à la flambée des prix et au risque de pénurie des matières premières  - Fiche technique de la DAJ. - 15 juin 2021.

Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution - Fiche technique de la DAJ actualisée en janvier 2019 par la DAJ. - 20 janvier 2019.

QE AN n° 32339 du 14 octobre 2008 sur l'extension d'un service de vélos en libre service pour une communauté de communes - 2 février 2009 - 16 h 30.