Marchés à tranches fermes et optionnelles

Les marchés peuvent être fractionnés en tranches sous forme d'une tranche ferme et d'une ou plusieurs tranches optionnelles. Les marchés à tranches sont souvent utilisés dans les marchés de travaux et les prix des tranches généralement valorisés dans la DPGF. 

Une tranche optionnelle s'apparente à une "option" ou prestations supplémentaires éventuelles (PSE) mais elle est affermie lors de l'exécution du marché public (contrairement aux PSE) généralement par un ordre de service. Les conditions d’affermissement de chaque tranche optionnelle et la détermination de la consistance des tranches sont définies de manière précise par les documents de la consultation.

Dans un marché public à tranches l’étendue du besoin à satisfaire est connue dès la passation du marché contrairement à un accord-cadre à bons de commande, c'est un des points qui les différencie. Ce qui est inconnu dans un marché comportant des tranches optionnelles c'est l'exécution ou non des ces dernières pour des motifs qui peuvent être notamment financiers et liés à des disponibilités budgétaires.

La terminologie avait changé avec la réforme des marchés publics de 2016, ainsi les anciennes tranches conditionnelles sont renommées tranches optionnelles ce qui semble plus cohérent.

Le marché peut prévoir une indemnité de dédit ou d'attente en cas de non affermissement d'une tranche optionnelle

L’acheteur est engagé sur l'acquisition de la tranche ferme mais pas sur les tranches optionnelles (CE, 30 novembre 1990, n° 53636, Société Coignet Entreprise), cependant le marché peut prévoir pour le titulaire, dans le CCAP, une indemnité de dédit en cas d'absence de l'affermissement d'une tranche optionnelle, ou une indemnité d'attente. Ces possibilités sont cependant rarement utilisées par les acheteurs. 

Le démarrage d'une tranche ferme ou optionnelle via la notification ou un ordre de service

Le démarrage d'une tranche ferme s'effectue généralement par la notification du marché sachant que le marché peut prévoir également le commencement via la notification d'un ordre de service prescrivant le démarrage des prestations. Cette dernière possibilité permet de décaler le démarrage à une date postérieure à la notification.

Quant aux tranches optionnelles elles peuvent être affermies, sous conditions de délais prévues au marché, par un ordre de service.

Une tranche optionnelle doit être définie avec une précision suffisante

En effet les exigences d’un pouvoir adjudicateur relatives à une tranche conditionnelle doivent être suffisamment précises (CE, 8 août 2008, n° 307143, Région de Bourgogne).

[...] le motif tiré de la méconnaissance par la REGION DE BOURGOGNE de ses obligations de publicité et de mise en concurrence, faute d'avoir défini avec une précision suffisante les exigences relatives au contenu de la prestation objet de la tranche conditionnelle, justifie à lui seul l'annulation de la procédure par l'ordonnance attaquée |...]

En l'absence de précision de l'enveloppe financière prévisionnelle d’une tranche optionnelle

L’absence de précision de l'enveloppe financière prévisionnelle d’une tranche optionnelle ne conduit pas à une insuffisance de définition des besoins (CAA Nantes, 10 juillet 2020, n° 19NT00091, Société LST Ropeway Systems).

Les règles à respecter pour les tranches lors de la passation du marché public

Les règles à respecter dans l'utilisation des tranches sont les suivantes :

• L’acheteur est engagé uniquement sur la tranche ferme, en revanche l'opérateur économique est engagé sur toutes les tranches du marché public.

• Pour chaque tranche, le marché doit définir : 1/ la consistance, 2/ le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d’exécution des prestations.
• Les prestations de la tranche ferme et celles de chaque tranche optionnelle doivent constituer un ensemble cohérent.
• L’exécution des tranches optionnelles doit faire l'objet d'une décision de l’acheteur de l’affermir, c'est à dire la rendre ferme, notifiée au titulaire dans les conditions fixées par le marché, par exemple via un ordre de service.
• Le titulaire peut bénéficier, si c'est prévu au marché, d’une indemnité d’attente ou de dédit au cas où une tranche optionnelle n’est pas affermie ou affermie avec retard.

• L’appréciation des seuils de procédure et de publicité, ainsi que le jugement des offres, doivent tenir compte de l’ensemble des tranches, en agrégeant les montants estimés de chacune d’entre elles.

Les marché publics à tranches sont traitées :

• dans le code de la commande publique : tranches ferme et optionnelles (Article R2113-4, Article R2113-5, Article R2113-6 du code de la commande publique) ;
• dans le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 : tranches ferme et optionnelles (Article 77 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics [abrogé] ;
• dans le code des marchés publics - CMP 2006-2016 : tranches ferme et conditionnelles (Article 72 du Code des Marchés Publics 2006) [abrogé] ;
• et dans les versions antérieures du code des marchés publics [abrogé].

Marché publics à tranches dans le code de la commande publique

Article R2113-4 [Marchés à tranches ferme et optionnelles]

Les acheteurs peuvent passer un marché comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches optionnelles. Le marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d’exécution des prestations de chaque tranche.

Article R2113-5 [Prestations de la tranche ferme et des tranches optionnelle constituent un ensemble cohérent]

Les prestations de la tranche ferme doivent constituer un ensemble cohérent ; il en est de même des prestations de chaque tranche optionnelle compte tenu des prestations de toutes les tranches antérieures.

Article R2113-6 [Prestations des tranches optionnelles et affermissement par l’acheteur]

L’exécution de chaque tranche optionnelle est subordonnée à la décision de l’acheteur de l’affermir, notifiée au titulaire dans les conditions fixées par le marché.

Lorsqu’une tranche optionnelle est affermie avec retard ou n’est pas affermie, le titulaire peut bénéficier, si le marché le prévoit et dans les conditions qu’il définit, d’une indemnité d’attente ou de dédit.

Cadre juridique et code de la commande publique

Les règles correspondantes dans le code de la commande publique sont :

Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre Ier : Préparation du marché > Chapitre III : Organisation de l’achat > Section 2 : Marchés à tranches

• Article R2113-4 du code de la commande publique (art. 77, alinéa 1 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).
• Article R2113-5 du code de la commande publique (art. 77, alinéa 2 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).
• Article R2113-6 du code de la commande publique (art. 77, alinéa 3 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

Marché publics à tranches au sens du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 [abrogé]

Les acheteurs peuvent passer un marché public comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches optionnelles. Le marché public définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d’exécution des prestations de chaque tranche.

Les prestations de la tranche ferme doivent constituer un ensemble cohérent ; il en est de même des prestations de chaque tranche optionnelle compte tenu des prestations de toutes les tranches antérieures.

L’exécution de chaque tranche optionnelle est subordonnée à une décision de l’acheteur, notifiée au titulaire dans les conditions fixées par le marché public. Lorsqu’une tranche optionnelle est affermie avec retard ou n’est pas affermie, le titulaire peut bénéficier, si le marché public le prévoit et dans les conditions qu’il définit, d’une indemnité d’attente ou de dédit.

(Source : Article 77 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016)

Marché à tranches au sens du CMP 2006-2016 [abrogé]

Le marché à tranches conditionnelles comporte une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles.

Le marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d’exécution des prestations de chaque tranche. Les prestations de la tranche ferme doivent constituer un ensemble cohérent ; il en est de même des prestations de chaque tranche conditionnelle, compte tenu des prestations de toutes les tranches antérieures. L’exécution de chaque tranche conditionnelle est subordonnée à une décision du pouvoir adjudicateur, notifiée au titulaire dans les conditions fixées au marché. Lorsqu’une tranche conditionnelle est affermie avec retard ou n’est pas affermie, le titulaire peut bénéficier, si le marché le prévoit et dans les conditions qu’il définit, d’une indemnité d’attente ou d’une indemnité de dédit.

(Source : Article 72 du Code des Marchés Publics 2006 [abrogé])

Marché à tranches au sens du CMP 2004 [abrogé]

Le marché à tranches conditionnelles comporte une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles  Le marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d'exécution des prestations de chaque tranche  Les prestations de la tranche ferme doivent constituer un ensemble cohérent ; il en est de même des prestations de chaque tranche conditionnelle, compte tenu des prestations de toutes les tranches antérieures. L'exécution de chaque tranche conditionnelle est subordonnée à une décision de la personne responsable du marché, notifiée au titulaire dans les conditions fixées au marché. Lorsqu'une tranche conditionnelle est affermie avec retard ou n'est pas affermie, le titulaire peut bénéficier, si le marché le prévoit et dans les conditions qu'il définit, d'une indemnité d'attente ou d'une indemnité de dédit. 

(Source : Article 72 du Code des Marchés Publics 2004 [abrogé])

 

Les exigences d’un pouvoir adjudicateur relatives à une tranche conditionnelle doivent être suffisamment précises (CE, 8 août 2008, n° 307143, Région de Bourgogne).

Plan de la fiche technique de la DAJ sur "Les marchés à tranches conditionnelles"

Fiche technique du 22/12/2014 applicable avec l'"Ancien code des marchés publics".

1. Qu’est-ce qu’un marché à tranches conditionnelles ?

1.1. Définition

1.2. Distinction avec les marchés à bons de commande

2. Quand recourir au marché à tranches conditionnelles ?

3. Que doit contenir un marché à tranches conditionnelles ?

3.1. Objet du marché

3.1.1. Consistance des tranches

3.1.2. Ensemble cohérent

3.2. Prix des prestations

3.3. Durée du marché

4. Comment passer un marché à tranches conditionnelles ?

4.1. Calcul des seuils de publicité et de procédure

4.2. Comment remplir l’avis de publicité pour un marché à tranches conditionnelles ?

4.3. Comment analyser les offres ?

5. Exécution du marché à tranches conditionnelles

5.1. Exécution de la tranche ferme

5.2. Exécution des tranches conditionnelles

5.2.1. Décision unilatérale d’affermissement des tranches conditionnelles

5.2.2. Délai d’affermissement des tranches conditionnelles

5.2.3. Indemnisation du titulaire en cas de non affermissement ou d’affermissement avec retard

6. Peut-on combiner un marché à tranches conditionnelles et un marché à bons de commande ?

7. Résiliation d’un marché à tranches conditionnelles.

 

Voir également

marchés fractionnés, fractionnement, tranche, marchés à bons de commande, bons de commande, marché à tranches conditionnelles, affermissement, Règlement partiel définitif, lots, accords-cadres

=> et
- fractionnement des marchés publics,
- allotissement des marchés publics
- Clauses sensibles dans les marchés publics d'informatique

Textes

Article 72 du Code des Marchés Publics 2006

Article 72 du Code des Marchés Publics 2004 [abrogé]

§ 6.2 du Manuel d'application du Code des Marchés Publics 2004 [abrogé]

Jurisprudence

CAA Nantes, 10 juillet 2020, n° 19NT00091, Société LST Ropeway Systems (Dépassement de l'enveloppe financière prévisionnelle, définition des besoins, caractère irrégulier et inacceptable d’une offre. Définition des besoins en l’absence de précision de l'enveloppe financière prévisionnelle d’une tranche optionnelle. Validité d’un critère financier fondé sur un prix médian reposant sur une formule mathématique purement objective).

CE, 8 août 2008, n° 307143, Région de Bourgogne (Un pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Les exigences d’un pouvoir adjudicateur relatives à une tranche conditionnelle doivent être suffisamment précises).

CE, 30 novembre 1990, n° 53636, Société Coignet Entreprise (Un pouvoir adjudicateur n’est pas engagé sur des tranches optionnelles et n'est par obligé de les affermir).