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Conseil d’Etat, 8 août 2008, n° 307143, Région de Bourgogne

Marché public d'informatique relatif à un outil de production d'actes comprenant un parapheur électronique et un dispositif de télétransmission des actes au contrôle de légalité et des pièces comptables au payeur. Un pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Les exigences d’un pouvoir adjudicateur relatives à une tranche conditionnelle doivent être suffisamment précises. des manquement à la définition des besoins par le renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur. La spécialité d’une société, c’est-à-dire l’adéquation entre ses activités et l’objet des prestations attendues, suffit à établir son intérêt à conclure un contrat, sans qu’elle ait à établir qu’elle a été empêchée d’être candidate

Champ d'application du référé précontractuel. Une entreprise est recevable à agir contre un marché public relevant de son domaine d'activité, même si elle n'a pas été candidate. Il lui suffit d'établir qu'elle avait vocation à l'exécuter et qu'elle a été dissuadée de soumissionner par la restriction de concurrence. Le requérant n'a pas à démontrer qu'il a effectivement été empêché de présenter une offre.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000019310002/

Résumé

Par une ordonnance du 15 juin 2007, le juge des référés du tribunal administratif de Dijon, avait, suite à un référé précontractuel :
- annulé la procédure de passation d’un marché,
- enjoint à la REGION DE BOURGOGNE, si elle entend conclure un marché de même objet, de reprendre l'intégralité de la procédure de passation du marché litigieux.

La REGION DE BOURGOGNE, agissait en qualité de coordinateur d'un groupement d'achat rassemblant 1309 entités publiques, dénommé « e-bourgogne », et avait lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d’un marché d'informatique.
L’objet du marché était l'achat de prestations de mise en oeuvre d'un outil de production d'actes comprenant un parapheur électronique et un dispositif de télétransmission des actes au contrôle de légalité et des pièces comptables au payeur.

Les sociétés Matamore Software et SRCI avaient saisi le juge des référés du tribunal administratif sur le fondement de l'article L551-1 du code de justice administrative, et ce dernier avait annulé la procédure d'appel d'offres.

Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de préciser dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités

Dans son arrêt du 8 août 2008 le Conseil d'État tranche la question en précisant que « le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de préciser dans les avis d'appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats ».

Précédemment, dans un arrêt du 17 novembre 2006 (CE, 17 novembre 2006, n° 290712, Agence Nationale Pour l'Emploi - ANPE) le Conseil d'État avait jugé que le pouvoir adjudicateur méconnaît les obligations de mise en concurrence auxquelles sont soumises la passation d'un marché, s'il impose un niveau de capacité financière aux candidats au marché, alors qu'il n'a fourni aucun élément établissant que le niveau d'exigence est rendu nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser. En effet, s'il est loisible à l'acheteur public d'exiger la détention, par les candidats à l'attribution d'un marché public, de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, cette exigence, lorsqu'elle a pour effet de restreindre l'accès au marché à des entreprises, doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser.

La précision des exigences relatives à une tranche conditionnelle

Le Conseil d’Etat considère d’autre part que les exigences relatives à une tranche conditionnelle doivent être suffisamment précises.

En l’espèce l'avis de publicité et le cahier des clauses particulières indiquaient même que le contenu de la tranche conditionnelle « dépend de la configuration du dispositif qui sera défini par le ministère de l'économie et des finances » et que « la définition précise du développement à réaliser ne pourra donc être arrêtée que lorsque ces prescriptions seront connues ».

Un tel renvoi à des spécifications qui seraient définies ultérieurement ne peut être que source d’imprécision.

Le Conseil d’Etat en déduit que l’absence de précision suffisante des exigences relatives au contenu de la prestation objet de la tranche conditionnelle constitue une méconnaissance par le pouvoir adjudicateur de ses obligations de publicité et de mise en concurrence et justifie à lui seul l'annulation de la procédure par l'ordonnance attaquée.

Remarque

Référé précontractuel. L’irrégularité doit être susceptible d'avoir lésé ou risque de léser l’entreprise, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente (CE, 3 octobre 2008, n° 305420, SMIRGEOMES)

Texte

Conseil d'État
N° 307143
Mentionné dans les tables du recueil Lebon
7ème et 2ème sous-sections réunies
M. Daël, président
Mme Agnès Fontana, rapporteur
M. Dacosta Bertrand, commissaire du gouvernement
HAAS ; SCP VIER, BARTHELEMY, MATUCHANSKY, avocats

lecture du vendredi 8 août 2008

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 4 juillet 2007 et 19 juillet 2007 au secrétariat du contentieux du CE, présentés pour LA RÉGION DE BOURGOGNE, représentée par le président du conseil régional ; LA REGION de BOURGOGNE demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance du 15 juin 2007 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Dijon, statuant en application de l'article L551-1 du code de justice administrative, d'une part, a annulé la procédure de passation du marché relatif à l'achat de prestations de mise en oeuvre d'un outil de production d'actes comprenant un parapheur électronique et un dispositif de télétransmission des actes au contrôle de légalité et des pièces comptables au payeur, et, d'autre part, a enjoint à la REGION DE BOURGOGNE, si elle entend conclure un marché de même objet, de reprendre l'intégralité de la procédure de passation du marché litigieux en respectant ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;
2°) de mettre à la charge de la société Matamore Software et la société SRCI la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Agnès Fontana, chargée des fonctions de Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Vier, Barthélemy, Matuchansky, avocat de la RÉGION DE BOURGOGNE et Me Haas, avocat de la société SRCI et de la société Matamore software,
- les conclusions de M. Bertrand Dacosta, Commissaire du gouvernement ;

 

Considérant qu'aux termes de l'article L551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics, des marchés mentionnés au 2° de l'article 24 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, des contrats de partenariat, des contrats visés au premier alinéa de l'article L.6148-5 du code de la santé publique et des conventions de délégation de service public./ Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement (...). Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours » ;

Considérant que la REGION DE BOURGOGNE, agissant en qualité de coordinateur d'un groupement d'achat rassemblant 1309 entités publiques, dénommé « e-bourgogne », a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation d'un marché ayant pour objet l'achat de prestations de mise en oeuvre d'un outil de production des actes comprenant un parapheur électronique et un dispositif de télétransmission des actes au contrôle de légalité et des pièces comptables au payeur ; que, saisi par les sociétés Matamore Software et SRCI sur le fondement de l'article L551-1 du code de justice administrative, le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a annulé la procédure d'appel d'offres ;

 

Considérant que pour écarter la fin de non-recevoir opposée par la REGION DE BOURGOGNE, tirée de ce que les sociétés requérantes ne démontrant pas qu'elles auraient été réellement empêchées par un dysfonctionnement technique de déposer leur offre par télétransmission, ainsi que le permettait le règlement de la consultation, elles n'étaient pas habilitées à agir sur le fondement de l'article L551-1 du code de justice administrative, le juge des référés a estimé que, compte tenu de leur spécialité, elles avaient intérêt à conclure le contrat au sens des dispositions de cet article, et, qu'en outre, elles avaient été effectivement empêchées de déposer leur offre par un problème télématique ; que la spécialité de ces deux sociétés suffisant à leur conférer un intérêt à conclure le contrat, les moyens dirigés contre le motif surabondant de l'ordonnance par laquelle le juge des référés a estimé qu'elles n'avaient pu déposer d'offre sont inopérants ;

 

Considérant que l'article 45 du code des marchés publics est ainsi rédigé : « I. Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières (...). / Il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l'objet du marché. » ; que l'article 52 dispose pour sa part : « (...) Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence (...). » ; que si ces dispositions font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d'appel public à concurrence ou dans le règlement de consultation dans les cas de procédures dispensées de l'envoi de tels avis, le pouvoir adjudicateur n'est en revanche pas tenu de préciser dans les avis d'appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats ; qu'en jugeant irrégulière la procédure de concours lancée par la REGION de BOURGOGNE au motif que les avis envoyés par cette dernière à la publication ne mentionnaient pas les exigences minimales de capacités requises par le pouvoir adjudicateur, le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a donc commis une erreur de droit ;

 

Considérant toutefois que l'ordonnance contestée est également fondée sur le motif tiré de ce que les exigences relatives à la tranche conditionnelle du lot numéro 2 étaient insuffisamment précises ; que le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a pu souverainement estimer, sans entacher son ordonnance de dénaturation des pièces du dossier, que ces exigences étaient trop imprécises, l'avis de publicité et le cahier des clauses particulières indiquant même que son contenu « dépend de la configuration du dispositif qui sera défini par le ministère de l'économie et des finances » et que « la définition précise du développement à réaliser ne pourra donc être arrêtée que lorsque ces prescriptions seront connues » ;

Considérant qu'il résulte ce qui précède que le motif tiré de la méconnaissance par la REGION DE BOURGOGNE de ses obligations de publicité et de mise en concurrence, faute d'avoir défini avec une précision suffisante les exigences relatives au contenu de la prestation objet de la tranche conditionnelle, justifie à lui seul l'annulation de la procédure par l'ordonnance attaquée ; que la REGION de BOURGOGNE n'est, dès lors, pas fondée à demander l'annulation de cette ordonnance ;

 

Sur les conclusions aux fins d'application des dispositions de l'article L761-1 du code de justice administrative :

Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge des sociétés Matamore Software et SRCI, qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes ; qu'il y a lieu en revanche, en application des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la REGION DE BOURGOGNE une somme de 2 000 euros qui sera versée pour moitié à la société Matamore Software, pour moitié à la société SRCI, au titre des frais exposés par ces dernières et non compris dans les dépens ;

 

DECIDE :

Article 1er : Le pourvoi de la REGION DE BOURGOGNE est rejeté.
Article 2 : La REGION DE BOURGOGNE versera à la société Matamore Software d'une part, à la société SRCI d'autre part, une somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article L761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la RÉGION DE BOURGOGNE, à la société SRCI et à la société Matamore software.

Voir également

capacité, capacités techniques, capacités financières, capacités professionnelles, niveaux minimaux de capacités, critères, critères de sélection des candidatures, dossier de candidature, critères de choix des offres, offres Pondération des critères de sélection des candidatures ou de choix des offres

Code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Présentation des documents et renseignements fournis par les candidats

Article 44 [Pièces à l’appui des candidatures]

Article 45 [Documents de candidature exigibles]

Article 46 [Documents de candidatures, certificats et attestations]

Article 47 [Documents de candidatures, inexactitude des documents et renseignements, sanctions]

Examen des candidatures

Article 52 [Sélection des candidatures]

Jurisprudence

TA Cergy-Pontoise, 3 décembre 2015, n° 1509913, Société LOGITUD SOLUTIONS (Manquements à la définition des besoins – Un renvoi à un catalogue des prix fournisseur sans préciser dans les documents de la consultation la nature et l’étendue des prestations attendues dans le cadre de ce catalogue ne respecte pas l’obligation de définition préalable des besoins tels que prévus à l’article 5 du code des marchés publics).

CE, 15 décembre 2008, n° 310380, Communauté urbaine de Dunkerque (Manquements à la définition des besoins en laissant la possibilité pour les candidats de proposer des « services annexes » non définis).

CE, 8 août 2008, n° 307143, Région de Bourgogne (Un pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Les exigences d’un pouvoir adjudicateur relatives à une tranche conditionnelle doivent être suffisamment précises).

CE, 8 août 2008, n° 309652, Centre hospitalier Edmond Garcin (Un pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Sélection du lauréat de concours, absence d’obligation de procéder en deux temps ou de distinguer dans l’AAPC des « sous-critères » ).

CE, 8 août 2008, n° 309136, Commune de Nanterre (Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. Il n’est pas obligatoire de faire mention dans un avis d'appel d'offre de la date limite pour demander la communication du cahier des charges et des documents complémentaires. Les marchés à bons de commande au sens du code des marchés publics sont des accords-cadres au sens du droit communautaire. Un accord-cadre au sens du code des marchés publics s'entend d'un contrat ayant pour objet d'établir les termes régissant les marchés à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix, les quantités envisagées et les conditions d'exécution.)

CE, 17 novembre 2006, n° 290712, Agence Nationale Pour l'Emploi - ANPE (S'il est loisible à l'acheteur public d'exiger la détention, par les candidats à l'attribution d'un marché public, de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, cette exigence, lorsqu'elle a pour effet de restreindre l'accès au marché à des entreprises, doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser)

CE, 29 juillet 1998, n° 190452, Commune de Léognan (Manquements à la définition des besoins - Sous-estimation des quantités du marché).