La définition du besoin - Fiche technique de la DAJ

24 août 2017

La DAJ de Bercy a mis en ligne le 9 août 2017 sur son site Internet une fiche technique de 13 pages relative à la définition du besoin dans les marchés publics. Cette fiche rappelle et fait le point sur les principales dispositions reprises ou modifiées par rapport à l'ancien code des marchés publics dont notamment le sourcing des marchés publics et les accords-cadres. La valeur estimée du besoin, influant sur le choix de la procédure, fait l'objet de rappels en la matière.

Fiches de la DAJ de Bercy

En même temps que la mise en ligne de la fiche technique sur les accords-cadres, la DAJ a produit cette fiche technique de 2017 sur la détermination des besoins qui intègre le réforme des marchés publics de 2016.

Outre les obligations réglementaires, les acheteurs publics connaissent, ne serait-ce que par expérience, l'importance d'une bonne définition des besoins. C'est le point de départ de tout achat cohérent s'ils veulent éviter les surprises qui surviennent souvent à la réception des prestations dès que ces dernières présentent un certain degré de complexité.

Car, c'est essentiellement dans cette phase de réception que l'on mesure les insuffisances dans la définition des besoins dont les clauses d'applications doivent être suffisamment exhaustives et rédigées de manière la plus précise possible. A défaut s'engagent souvent d'interminables discussions avec les titulaires des marchés publics notamment sur les interprétations de clauses. Tout le monde est d'accord à la signature du contrat mais lors de l'exécution de ce dernier il en va souvent tout autrement.

La définition des besoins : une obligation posée par l’article 31 de l’ordonnance n° 2015-899

La définition préalable des besoins est une obligation posée par l'article 31 de l'ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics selon laquelle :

• La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation ;
• Les besoins doivent prendre en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ;
• Les prestations doivent être définies par référence à des spécifications techniques ;
• Pour les véhicules à moteur, les acheteurs doivent, dans certaines conditions tenir compte des incidences énergétiques et environnementales.

La définition des besoins, avait déjà été rendue obligatoire dans les codes des marchés publics dans la version de 2001 issue du décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics. Cette obligation a été reprise dans le code de 2004 et le code de 2006 .Ces codes disposent que la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence.

Sa valeur constitutionnelle avait été affirmée par le Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2003-473 DC, 26 juin 2003).

Un exemple pour les prestations informatiques

La fiche fournit justement un exemple relatif aux prestations informatiques pour lesquelles le sujet est particulièrement sensible ainsi que pour la représentation en justice.

A titre d’exemples, l’objet du marché public ne saurait se réduire à la seule mention de « Prestations informatiques » lorsqu’il s’agit de prestations de tierce maintenance applicative d’un programme donné, ou de « Prestations de services juridiques » lorsqu’il s’agit d’un marché de représentation en justice.

On peut ajouter qu'un objet de marché intitulé « Logiciel » c'est aussi du déjà vu.

Les manquements éventuels dans la définition des besoins

A titre d'exemple la DAJ rappelle quelques exemples tirés de la jurisprudence en matière de manquements dans la définition des besoins :

• la sous-estimation des quantités du marché public (CE, 29 juillet 1998, n° 190452, Commune de Léognan,
• le renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur (CE, 8 août 2008, n° 307143, Région Bourgogne),
• la possibilité pour les candidats de proposer des « services annexes » non définis (CE, 15 décembre 2008, n° 310380, Communauté urbaine de Dunkerque).

Que faut-il entendre par « besoins » ?

La DAJ reprend ses analyse précédentes en introduisant la notion de sourçage qui a fait son apparition suite à la réforme. Le terme de « sourçage », absent des textes actuels, avait été utilisé dans le projet de décret mis à la concertation publique par la DAJ de Bercy. 

Par « besoins » du pouvoir adjudicateur, on entend, non seulement, les besoins liés à son fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d’ordinateurs pour ses agents, de prestations d’assurance pour ses locaux, etc.) mais également les besoins liés à son activité d’intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marchés publics de formation et d’insertion, marchés publics de transport scolaire, etc.).

Pour être efficace, l’expression des besoins impose :
- l’analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d’états de consommation ;
- la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchés fournisseurs, qui peut s’appuyer par exemple, sur la participation de l’acheteur à des salons professionnels ou sur la documentation technique ou sur l’organisation d’un sourçage ;
- la distinction, y compris au sein d’une même catégorie de biens ou d’équipements, entre achats standards et achats spécifiques ;
- le plus souvent, l’adoption d’une démarche en coût global prenant en compte, non seulement le prix à l’achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance associés à l’usage du bien ou de l’équipement acheté, voire des coûts liés à son élimination ou à son recyclage.

Comment définir les besoins ?

La fiche rappelle les principes :

• par référence à des spécifications techniques, sauf exception des marchés publics de services juridiques de représentation (Décret n° 2016-360 EINM1600207 - Article 29), qui peuvent être des normes et/ou des performances à atteindre ou des exigences fonctionnelles.  Les spécifications techniques sont définies à l'article 6 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 et font l'objet de l'avis relatif à la nature et au contenu des spécifications techniques dans les marchés publics.
• en prenant en compte les préoccupations de développement durable.

Le sourçage

Des développement sont consacrés au sourçage (sourcing des marchés publics) avec des exemples de recherches (veille, salons, rencontres, ...) :

• le sourçage permet de "réaliser des consultations ou des études de marché, de solliciter des avis ou d’informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences",
• il est consacré par l'article 4 du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics et l'article 2 du décret n° 2016-361 relatif aux marchés de défense ou de sécurité.

En cas de difficultés pour définir précisément les besoins ou les moyens d’y satisfaire

La DAJ liste les outils utilisables en cas de difficultés :

En cas d’incertitude sur le rythme ou sur l’étendue du besoin à satisfaire

Comme dans les textes antérieurs l’acheteur peut alors recourir à des accords-cadres qui peuvent conduire à la conclusion de marchés subséquents ou à l’émission de bons de commande et être conclus sans minimum ni maximum.

En cas d’incapacité à définir précisément les moyens propres à satisfaire les besoins

L'acheteur peut recourir à un marché public passé selon la procédure concurrentielle avec négociation ou le dialogue compétitif.

Possibilité de demander des prestations supplémentaire éventuelles (PSE)

La DAJ rappelle ici les conditions des prestations supplémentaire éventuelles prestations supplémentaires éventuelles (PSE) qui sont des prestations qui s'ajoutent à la prestation de base et qui ne sont pas certaines d'être acquises :

• ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché public,
• le cahier des charges doit définir leurs spécifications techniques avec précision.

Possibilité de recourir aux variantes

La variantes ont été précisées par la jurisprudence (CE, 5 janvier 2011, n° 343206, Société Technologie Alpine Sécurité) et constituent des solutions alternatives à la solution de base. Beaucoup d'acheteurs sont cependant relativement frileux et interdisent leur utilisation, notamment parce que l'analyse des offres s'en trouve complexifiée.

Niveau de détermination des besoins

La DAJ rappelle également des mises en garde classique quant au niveau de détermination des besoins notamment en termes de saucissonnage des marchés.

Cependant, un service de l'acheteur peut constituer une unité opérationnelle responsable de manière autonome de ses marchés publics ou de certaines catégories d’entre eux. Dans un tel cas, ce service pourra constituer le niveau de computation des besoins adéquat. Pour son analyse la fiche se réfère au considérant 20 et point 2 et 5 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics.

Considérant 20 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics

(20) Aux fins de l’estimation de la valeur d’un marché donné, il convient de préciser qu’il devrait être permis de baser l’estimation de la valeur sur une subdivision du marché uniquement lorsque cela est justifié par des motifs objectifs. Par exemple, il pourrait être justifié d’estimer la valeur d’un marché au niveau d’une unité opérationnelle distincte du pouvoir adjudicateur, comme une école ou un jardin d’enfants, à condition que l’unité en question soit responsable de manière autonome de ses marchés. On peut considérer que tel est le cas lorsque l’unité opérationnelle distincte mène de manière autonome les procédures de passation de marché et prend les décisions d’achat, dispose d’une ligne budgétaire séparée pour les marchés concernés, conclut le marché de manière autonome et assure son financement à partir d’un budget dont elle dispose. Une subdivision ne se justifie pas lorsque le pouvoir adjudicateur organise simplement la passation d’un marché de manière décentralisée.

Calcul de la valeur estimée du besoin

La DAJ rappelle les principes de calcul qui ont déjà fait l'objet de développement dans la doctrine relative aux textes précédents (ancien code des marché publics) :

• Le montant estimé du besoin se calcul avec les règles mentionnées  aux articles 20 à 23 du décret n° 2016-360.
• La valeur estimé du besoin est calculée sur la base du montant total hors taxe du ou des marchés publics envisagés.
• L'estimation s'effectue de manière globale et comprend : la valeur globale de l’ensemble des lots, la durée potentielle, les périodes de reconductions, les options, les éventuelles primes, valeur maximale estimée de la totalité des marchés subséquents ou spécifiques à passer ou des bons de commande à émettre au cours de la durée totale de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique, ....
• La méthode de calcul de la valeur estimée du besoin diffère selon qu’il s’agit d’un marché public de travaux ou d’un marché public de services et de fournitures et fait l'objet de développements et d'une jurisprudence abondante.
  • Pour un marché public de travaux, doit être prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération.
  • Pour un marché public de services et de fournitures, doit être prise en compte la valeur totale des services susceptibles d’être regardés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres soit parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle.

En cas de survenance de besoins nouveaux possibilité :

• de procéder à une modification du marché public en cours d’exécution si elle est juridiquement envisageable,
• ou à la conclusion d’un nouveau marché public.

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Le plan de la fiche technique de la DAJ sur la définition du besoin

1. Comment l’acheteur doit-il déterminer ses besoins ?

1.1. Les besoins doivent être déterminés par référence à des spécifications techniques

1.2. L’acheteur doit prendre en compte les préoccupations de développement durable dans la définition de ses besoins, dans le respect des principes généraux de la commande publique

1.2.1. Les préoccupations environnementales

1.2.2. Le cas particulier des véhicules à moteur

1.2.3. Les performances en matière d’approvisionnement direct

1.2.4. Les préoccupations sociales

2. Le « sourçage »

Un outil essentiel à la bonne compréhension  du secteur économique concerné et à l’appréhension des solutions innovantes ainsi que des contraintes pesant sur les opérateurs économiques concernés

3. Des solutions existent en cas de difficultés ou d’impossibilité de définir précisément les besoins ou les moyens d’y satisfaire

3.1. En cas d’incertitude sur la régularité ou l’étendue des besoins

3.2. En cas d’incapacité à définir précisément les moyens propres à satisfaire les besoins

3.3. La possibilité de demander des prestations supplémentaire éventuelles (PSE)

3.4. L’utilisation des variantes

4. Le niveau de détermination des besoins

5. Calcul de la valeur estimée du besoin

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Les textes et jurisprudences

• Article 10 du décret n° 2016-360. L’article 10 du décret transpose les considérants 74, 75 et 88 et les articles 2 et 43 de la directive 2014/24/UE relative aux marchés publics et les considérants 83, 85 et les articles 2 et 61 de la directive 2014/25/UE.
• Article 14 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
• Article 2 du décret n° 2016-360 relatif aux marchés de défense ou de sécurité.
• Article 29 du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics de services juridiques de représentation.
• Article 3 du décret n° 2016-361 relatif aux marchés de défense ou de sécurité.
• Article 31 de l’ordonnance n° 2015-899 et article 6 du décret n° 2016-360.
• Article 38 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015.
• Article 4 du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics.
• Article 48 de l’ordonnance n° 2015-899.
• Article 6 du décret n° 2016-360 et article 4 du décret n° 2016-361 transposant l’article 42 de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics et l’article 60 de la directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, l’énergie, des transports et des services postaux.
• Article 9 de la directive 2010/30/UE du 19 mai 2010
• Articles 2 et 3 du décret n° 2016-361.
• Articles 36 et 37 de l’ordonnance n° 2015-899 relative aux marchés publics.
• Articles 4 et 5 du décret n° 2016-360.
• CAA Lyon, 2 juin 2004, Société Michel Charmettan Construction, n° 98LY01271.
• CAA Marseille, 20 décembre 2010, Société Siorat, n° 08MA01775
• CE, 10 février 2016, Sociétés SMC2, n° 382148.
• CE, 11 septembre 2006, Commune de Sarran c/ société Gallaud, n° 257545.
• CE, 15 décembre 2008, Communauté urbaine de Dunkerque, n° 310380.
• CE, 18 décembre 2012, Département de la Guadeloupe, n° 362532
• CE, 19 octobre 2016, Département de la Haute-Garonne, n° 401035.
• CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, n° 351570
• CE, 26 juillet 1991, Commune de Sainte Marie, n° 117717.
• CE, 26 septembre 1994, Préfet d’Eure-et-Loire, n° 122759.
• CE, 29 juillet 1998, Commune de Léognan, n° 190452.
• CE, 30 septembre 2011, n° 350431, Région Picardie, Publié au recueil Lebon (Un acheteur public peut mentionner, sous conditions, comme spécification technique du marché le recours à un logiciel libre donné. La spécification par des documents de la consultation d’un logiciel libre particulier, alors que le marché ne consiste pas en la fourniture d'un logiciel mais en des prestations d'adaptation, d'installation et de maintenance du logiciel n’a pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques). 
• CE, 8 août 2008, Région Bourgogne, n° 307143.
• CE, 8 février 1999, Syndicat Intercommunal des eaux de la Gâtine, n° 156333.
• CJCE, 17/09/2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, aff. C-513/99.
• CJCE, 20 septembre 1988, Beentjes, aff.C-31/87 ; considérant 104 de la directive n° 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014.
• CJCE, 24 janvier 1995, Commission c/Pays-Bas, aff. C-359/93
• CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/République française, aff. C-16/98.
• CJUE, 3 mars 2005, Fabricom SA, aff.C-21/03 et C-34/03.
• Guide de l’Observatoire économique de la commande publique : «  Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées ».
• Rép. Min. n° 25167, B.Piras : JO Sénat Q 9 novembre 2006.
• Rép. min. n°40461 : JOAN Q 23 nov. 2004.

Téléchargements

Fiche technique DAJ - La définition du besoin - 2017.

Actualités

Accords-cadres à bons de commande - QE AN n° 3543, M. Jean-Luc Fugit, 20/02/2018 (L'acheteur peut désormais sortir de l'accord-cadre, sous conditions, pour l'acquisition de prestations qui en sont l'objet).