Variantes dans les marchés publics

La notion de variante est prévue par le code de la commande publique et par les textes précédents. Elle a été définie par la jurisprudence, ainsi les « variantes constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation ».

La variante est donc d'une solution alternative à l'offre de base décrite dans les pièces du marché.

Des précisions que doivent apporter les candidats, en application du règlement de consultation (RC), ne sont pas des variantes. Les variantes, se distinguent des prestations supplémentaires éventuelles (PSE) et des « options ».

Si les variantes sont autorisées ou exigées, l'acheteur doit préciser les exigences minimales que les variantes doivent respecter et leurs conditions particulières de présentation (Article R2151-10).

Notons qu'un acheteur public peut imposer une solution alternative qui n’est ni une option, ni une variante. Des précisions que les candidats doivent apporter, en application du règlement de consultation, ne sont pas des variantes.

Le règlement de consultation peut ou non autoriser des variantes, le régime applicable dépend s'il s'agit d'une procédure formalisée ou une procédure adaptée. Le régime des variantes est notamment différent pour les marchés publics et les MDS. Par ailleurs, le mode de prise en compte des variantes diffère selon qu'il s'agit d'un pouvoir adjudicateur ou d'une entité adjudicatrice (Article R2151-8).

Depuis la réforme des marchés publics de 2016 il est possible de prévoir des variantes obligatoires et facultatives (Article R2151-9).

Les critères d’attribution s'appliquent aux variantes ainsi qu’aux offres de base pour le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.

Si le nombre de variantes est limité par les documents de la consultation, leur dépôt en surnombre les rend irrégulières et devrait conduire à leur rejet.

DCE et exigences minimales que les variantes doivent respecter

Le régime des variantes issu de l'article R2151-8 et de l'article R2151-10 du code de la commande publique impose aux documents de la consultation de mentionner les exigences minimales que les variantes doivent respecter. Le règlement de la consultation peut-il se borner à autoriser les variantes, sans indiquer, même sommairement, les éléments de ce projet ne devant pas être remis en cause par les variantes alors que le lot inclut des prestations nombreuses et variées ? Annulation du marché. (TA Lille, 31 janvier 2023, n°2209824).

Variante définie par la jurisprudence

Selon la jurisprudence du Conseil d'Etat et sous l'empire du code des marchés publics alors applicable, une variante consiste en une modification, à l’initiative du soumissionnaire, de certaines spécifications des prestations décrites dans le cahier des charges ou plus généralement dans le dossier de consultation. Le Conseil d’Etat a d’ailleurs précisé que les « variantes constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (CE, 5 janvier 2011, n° 343206, Société Technologie Alpine Sécurité / Commune de Bonneval-sur-Arc).

Des précisions à apporter par les candidats ne doivent pas être confondues avec des variantes.

Par contre, et toujours selon la décision précitée, des « précisions que devaient apporter les candidats sur les moyens techniques mis en oeuvre pour exécuter le marché » ne sont pas des variantes.

Un acheteur public peut imposer une solution alternative qui n’est ni une option, ni une variante

Un acheteur public peut imposer une solution alternative qui n’est ni une option, ni une variante. Ainsi une proposition de saisie des données sur support numérique, solution alternative à une saisie sur support papier, exigée des candidats n’était ni une option, ni une variante dès lors que le règlement de la consultation prévoyait pour le jugement des propositions une seule et même liste de critères applicable à l’ensemble des solutions figurant dans les offres des candidats (CE, 21 octobre 2015, n° 391311, SA Test).

Des précisions que les candidats doivent apporter, en application du règlement de consultation, ne sont pas des variantes

Un procédé d’exécution différent de celui qui est prévu dans le cahier des clauses techniques particulières constitue une variante, même si sa mise en oeuvre permettrait la réalisation d’un ouvrage conforme à celui qu’a demandé la personne publique. Ne constituent pas des “variantes” des précisions que les candidats doivent apporter, en application du règlement de consultation, sur les moyens techniques mis en oeuvre pour exécuter le marché (CAA BORDEAUX, 19 juin 2017, n° 15BX02593, Société Société Lafitte Paysage).

Offre en variante inférieure de 29% à l'estimation

Une offre variante d’un soumissionnaire qui présente une différence de - 29 % par rapport à l'estimation n’est pas obligatoirement une offre comme anormalement basse.

Variantes au sens du code de la commande publique

Autorisation des variantes

La présentation de variantes peut être autorisée par les acheteurs dans les conditions suivantes selon que les marchés sont passés selon une procédure formalisée ou selon une procédure adaptée :

Pour les procédures formalisées

Pour les procédures formalisées on distingue les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices :

• pour un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt (article R2151-8 1° a) du CCP); 
• pour une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt (article R.2151-8 1° b) du CCP).

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée

Les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation (article R.2151-8 2° du CCP).

(Source : Article R2151-8 du Code de la commande publique)

Modification du cahier des charges dans une procédure adaptée sans variante

Une négociation en procédure adaptée, ne doit pas engendrer une modification substantielle du cahier des charges rendant l’offre irrégulière dès lors que les variantes sont interdites (CAA Toulouse, 9 juillet 2024, n° 22TL21561 – Modification substantielle du CCTP en MAPA). 

Critères d’attribution et application tant aux variantes qu’aux offres de base

Pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base (Article R2152-7 du code de la commande publique).

Conditions de recevabilité

Pour être recevable, une variante proposée par un opérateur économique doit :

• Être autorisée par l’acheteur ;
• Respecter les exigences minimales fixées par ce dernier ;
• Ne pas modifier de manière disproportionnée l’objet du marché public tel que défini initialement.

Ainsi, une variante modifiant substantiellement le besoin de l’acheteur serait rejetée (CAA Nantes, 6 octobre 2017, n° 16NT01474).

Considérant qu'il résulte de l'instruction que par courrier du 25 mars 2014, la communauté de communes de la Côte des Isles a justifié le choix de l'offre attributaire au motif que celle-ci proposait une variante aux solutions techniques de fondations décrites dans le dossier de consultation, avec des fondations profondes de type micro-pieux pour l'ensemble du bâtiment ; qu'en retenant une offre variante non autorisée par les documents de la consultation prévoyant un système homogène de fondations pour l'intégralité de l'ouvrage à construire, alors qu'il résulte des documents de la consultation que les variantes étaient uniquement admises pour l'élaboration des offres présentées en vue de l'attribution du lot n° 3 en litige s'agissant de la partie des fondations réalisée en micro-pieux, la communauté d'agglomération du Cotentin a entaché la procédure de passation du marché d'une erreur manifeste dans l'appréciation du critère technique des offres qui lui étaient soumises de nature à engager sa responsabilité

De même, une variante ne respectant pas les exigences minimales doit être écartée par l’acheteur (CE, 30 juin 2014, n° 376504).

Régime des variantes au sens du code de la commande publique

Avec le code de la commande publique le régime des variantes est resté le même que pour les textes antérieurs (décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et décret n° 2016-361  du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité).

Formation REPONDRE aux AO (J02)

Caractéristiques des variantes

Dans le code de la commande publique Le régime des variantes est défini par les articles précités du code de la commande publique

Variantes obligatoires et facultatives

La terminologie recouvre aussi bien les variantes qui sont à l’initiative des soumissionnaires que celles qui sont imposées par les acheteurs. Les variantes peuvent effectivement être autorisées ou exigées donc désormais être imposées par l'acheteur, cette exigence est une nouveauté introduite par la réforme des marchés publics.

On distingue donc désormais deux catégories :

• les variantes imposées par l'acheteur, qui sont donc des variantes obligatoires,

• les variantes à l’initiative des soumissionnaires, qui sont donc des variantes facultatives.

Il est à noter que le code de la commande publique ne prévoit pas de variantes imposées pour les MDS.

Régime des variantes du code de la commande publique

Le régime des variantes est différent pour les marchés publics ou les MDS

	Procédure formalisée	Procédure adaptée
Marchés publics (Article R2151-8 du code de la commande publique)
Pouvoirs adjudicateurs	Variantes interdites (1)	Variantes autorisées (3).
Entités adjudicatrices	Variantes autorisées (1)
Marchés de défense ou de sécurité	Variantes interdites (2)	Variantes autorisées (3)

(1) Sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt.

(2) Sauf mention contraire dans l’avis d’appel à la concurrence.

(3) Sauf mention contraire dans les documents de la consultation.

Exigences minimales que doivent respecter les variantes et présentation

Lorsque les variantes sont autorisées ou exigées, l'acheteur doit préciser les exigences minimales que les variantes doivent respecter et leurs conditions particulières de présentation (Article R2151-10 du code de la commande publique).

Exigences minimales

Lorsqu’il autorise des variantes dans les documents de la consultation, l’acheteur est tenu de fixer des « exigences minimales » auxquelles ces dernières devront se conformer (article R.2151-10 du CCP).

Ces exigences permettent de délimiter le périmètre des modifications envisageables par rapport à la solution de base décrite dans le cahier des charges.

Le non-respect par une variante des exigences minimales formulées par l’acheteur dans les documents de la consultation entraîne son rejet, à moins qu’une régularisation soit possible (CE, 30 juin 2014, précité).

L’acheteur veillera à définir ces exigences de manière précise et objective, sans se contenter de mentionner par exemple le respect de la réglementation en vigueur (CJCE, 16 octobre 2003, aff. C-421/01).

Elles ne peuvent pas se borner à renvoyer à la législation en vigueur : « Considérant en premier lieu qu’en ne fixant d’autres limites aux variantes que l’obligation de respecter les dispositions d’urbanisme en vigueur et de recourir aux services du cabinet d’architectes auteur du projet architectural de base, la COMMUNE D’ARCACHON a élaboré un règlement de consultation qui ne permettait pas de respecter le principe d’égalité entre les candidats … » (CAA Bordeaux, 18 décembre 2003, n° 99BX02554, Commune d’Arcachon).

De même un règlement de consultation qui dispose que « Les solutions variantes proposées devront indiquer clairement leur objet et leur intérêt technique et économique » n’apporte aucune précision sur la nature ou l’étendue des variantes que le pouvoir adjudicataire se propose d’admettre, ni de précisions permettant de déterminer les caractéristiques minimales de l’offre de base (CAA Lyon, 11 octobre 2012, n° 11LY01982, SAS Faurie).

Cas d’une offre ne respectant pas les exigences minimales : Société ayant présenté une variante allant à l’encontre de l’objet même du marché tel qu’il a été défini par l’acheteur dans les conditions essentielles d’exécution prévues par le CCTP qui ne peut en conséquence constituer une variante recevable au regard des exigences du dossier de consultation. En retenant l’offre de la société, l’acheteur public a ainsi méconnu les exigences de l’article 50 du code des marchés publics. Ce vice affecte la régularité de la procédure à compter de l’examen des offres (CE, 30 juin 2014, n° 376504, Eiffage construction Pays de la Loire).

Modalités de présentation des variantes

L’acheteur doit définir dans les documents de la consultation les modalités de présentation des variantes qu’il autorise.

Bien que la réglementation n’impose pas de formalisme particulier, il est fortement recommandé dans un souci de bonne analyse des offres de demander aux opérateurs économiques de présenter variantes et offres de base dans des dossiers distincts.

L’acheteur peut ainsi exiger que chaque candidat présente dans un document annexe la ou les variantes proposées, en identifiant précisément les différences par rapport à la solution de base sur le plan technique, financier ou autre.

Exemple de clause dans le RC :

« Les candidats présenteront un dossier général "variantes" distinct de l’offre de base. Ce dossier comportera obligatoirement une présentation détaillée de la variante proposée ainsi qu’une comparaison précise avec la solution de base sur les plans technique et financier. »

Cette séparation clarifie l’analyse pour l’acheteur et limite les risques de régularisation et de contentieux ultérieurs.

Variantes en surnombre

Si le nombre de variantes autorisées est limité par les documents de la consultation, le dépôt en surnombre les rend irrégulières et devrait conduire à leur rejet. Dans certains cas, il peut être demandé une régularisation en demandant au soumissionnaire de préciser les variantes à éliminer.

Différence distinction entre variantes, prestations supplémentaires éventuelles (PSE) et « options »

Variantes

Les variantes sont « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (Voir jurisprudence précitée).

• Une variante se substitue à la solution de base décrite dans les documents de la consultation pour les éléments qui la modifient.
• Il s'agit d'une offre à part entière pour laquelle l'acheteur applique les critères d’attribution des offres.

Impact sur l'analyse des offres

Les offres de base et les variantes, imposées ou autorisées donc obligatoires ou facultatives, sont jugées avec les mêmes critères d'attribution. Le classement final comprend donc les deux types d'offres.

Prestations supplémentaires éventuelles (PSE)

Ni le code de la commande publique, ni les ex décret n° 2016-360, ni le décret n° 2016-361 n’évoquent les prestations supplémentaires éventuelles (PSE), l’acheteur conserve cependant la possibilité d’en prévoir.

Les PSE sont des prestations supplémentaires que l'acheteur se réserve le droit de commander à la signature du marché public. Le cahier des charges décrit alors les spécifications techniques demandées. Ce sont les anciennes « options techniques », terminologie désormais abandonnée.

Selon les exigences du règlement de la consultation, les soumissionnaires devront ou non répondre aux PSE. 

Différences entre les PSE et les variantes

Les PSE diffèrent des variantes dans la mesure où :

• C'est l'acheteur qui définit les spécifications techniques alors que pour les variantes "facultatives" il ne les impose pas.
• Les PSE sont des prestations supplémentaires si bien qu'elles s'ajoutent à l'offre contrairement aux variantes qui se substituent à l'offre de base. 
• Le choix des PSE ne résulte pas de l’application des critères d’attribution alors que c'est le cas pour les variantes.

Incidence sur le formulaire ATTRI1

Le formulaire ATTRI1 ne comprend plus de case à cocher relative aux « prestations supplémentaires ou alternatives ». Le terme de variante recouvre aussi bien les variantes que les « prestations supplémentaires éventuelles » et les « solutions alternatives » au sens de l’ancien code des marchés publics.

Impact sur l'analyse des offres

• Si le marché public prévoit que les soumissionnaires doivent chiffrer ces prestations en complément de leur offre, l'analyse pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse doit prendre en compte l'offre de base et les PSE en tenant compte des combinaisons possibles de PSE.
• Si le marché public n'exige pas des soumissionnaires de chiffrer ces prestations en complément de leur offre, les PSE ne sont pas prises en compte pour l’analyse des offres.

"options"

Les "options" n'étaient pas prévues dans les textes nationaux y compris dans l'ancien code des marchés publics dans sa version de 2006 et les versions antérieures. Les acheteurs utilisaient alors les PSE en tant qu'outil permettant de prévoir des prestations supplémentaires à chiffrer obligatoirement ou non selon les exigences des documents de la consultation.

Elles ne sont prévues par le code de la commande publique.

Par contre il s'agit d'une terminologie issue du droit communautaire présente dans les modèles d’avis d’appel à la concurrence qui a fait l'objet de nombreux contentieux voici quelques années. Il peut s'agir de prestations similaires, de tranches optionnelles ou de reconductions du marché public.

Les prestations dont le besoin apparaît en cours d’exécution du marché ne sont pas des options. Ainsi les modifications en cours d’exécution et les marchés complémentaires ne sont pas des options.

Voir notamment la rubrique "II.2.11) Information sur les options" du Formulaire standard 2 - «Avis de marché» : annexe II - Directive 2014/24/UE"

Différences entre les "options" et les variantes et PSE

Les options diffèrent des variantes dans la mesure où :

• elles ne sont pas à l’initiative de l’opérateur économique ;
• elles ne se substituent pas à l’offre de base lorsqu’elles sont levées.

Les options diffèrent des PSE dans la mesure où c'e n'est pas au moment de la signature du marché public que l'acheteur décide de les lever ou non, mais en cours d'exécution de ce dernier.

Offres alternatives les variantes compliquent l'analyse des offres

La variante permet aux soumissionnaires de proposer à l'acheteur une solution ou des moyens pour effectuer les prestations du marché autres que ceux fixés dans le cahier des charges. Il s’agit d’une offre alternative.

L'introduction de variantes rend plus complexe l'analyse des offres, ce qui freine les acheteurs à autoriser le recours à cet outil.

Une offre qui comporte un procédé d’exécution différent de celui qui est prévu dans le cahier des clauses techniques particulières constitue une variante, même si sa mise en oeuvre permettrait la réalisation d’un ouvrage conforme à celui qu’a demandé la personne publique. Ne constituent pas des “variantes” des précisions que les candidats doivent apporter, en application du règlement de consultation, sur les moyens techniques mis en oeuvre pour exécuter le marché (CAA BORDEAUX, 19 juin 2017, n° 15BX02593, Société Société Lafitte Paysage).

Variantes au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

1. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent autoriser les soumissionnaires à présenter des variantes ou exiger une telle présentation. Ils indiquent dans l’avis de marché ou, lorsque l’avis de préinformation sert de moyen d’appel à la concurrence dans l’invitation à confirmer l’intérêt, s’ils autorisent ou exigent ou non les variantes. Les variantes ne sont pas autorisées sans cette indication. Les variantes sont liées à l’objet du marché.

2. Les pouvoirs adjudicateurs qui autorisent ou exigent des variantes mentionnent dans les documents de marché les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur soumission, en indiquant notamment si des variantes ne peuvent être soumises que si une offre qui n’est pas une variante a également été soumise. Ils s’assurent aussi que les critères d’attribution retenus puissent être appliqués tant aux variantes qui respectent ces exigences minimales qu’aux offres conformes qui ne sont pas des variantes.

3. Les pouvoirs adjudicateurs ne prennent en considération que les variantes répondant aux exigences minimales qu’ils ont fixées.

Dans les procédures de passation de marchés publics de fournitures ou de services, les pouvoirs adjudicateurs qui ont autorisé ou exigé des variantes ne rejettent pas une variante au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, soit à un marché de services au lieu d’un marché public de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d’un marché public de services.

(Source : Art. 45 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)

Considérant(s) de la directive

(48) En raison de l’importance que revêt l’innovation, il convient d’encourager les pouvoirs adjudicateurs à autoriser des variantes aussi souvent que possible. L’attention desdits pouvoirs adjudicateurs devrait dès lors être attirée sur la nécessité de définir les exigences minimales auxquelles les variantes doivent répondre avant de signaler qu’il est permis d’en proposer.

(Source : considérant 48 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)

Différence entre procédures formalisées et MAPA

Dans les procédures formalisées, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur. A défaut d’autorisation mentionnée dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, elles sont interdites.

En revanche, dans les marchés à procédure adaptée, les variantes sont, en principe, autorisées, sauf si le pouvoir adjudicateur les interdit expressément dans l’avis d’appel public à la concurrence ou les documents de la consultation

Intérêt des variantes

Une bonne définition des besoins n’exclut pas de laisser une part d’initiative aux candidats. A cette fin, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes. Les documents de la consultation doivent mentionner les exigences minimales que les variantes respectent ainsi que les modalités de leur présentation.

Dans le cas où le pouvoir adjudicateur n’indiquerait rien, les candidats ne sont pas autorisés à présenter de variantes.

Même si elles ne sont pas explicitement prévues par le code des marchés publics, il est également possible pour un pouvoir adjudicateur de demander des options. Les options sont des prestations complémentaires qui doivent être limitées de façon à ne pas fausser le jeu de la concurrence.

La distinction existant entre la variante et l’option ne porte pas sur le fond, elle repose sur la personne qui est à l’origine de cette forme d’offre. Il s’agit d’une option si c’est une demande du pouvoir adjudicateur et d’une variante lorsqu’il s’agit d’une proposition du candidat.

L'option au sens des directives "marchés publics"

Pour les options il faut prendre garde à l'application des directives et des avis de marchés communautaires, en effet, le Conseil d'Etat dans son arrêt (CE, 15 juin 2007, n° 299391, Ministre de la défense - Société Electronic Data Systems) précise que qu'il faut entendre par option au sens de la directive 2004/18/CE et notamment l'article 36-1 et son l'annexe VII A.

(Doivent être indiqués dans les AAPC communautaires, au titre de la rubrique options, les achats ou travaux susceptibles d'être effectués dans le cadre d'éventuelles reconductions du marché, d'avenants ou de marchés complémentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence ainsi que, s'il est connu, leur calendrier prévisionnel. Une prestation prévue dans le cadre de l'exécution du marché et non pas dans le cadre des dispositions précédentes n'est pas une option.)

Le mode de prise en compte des variantes diffère selon qu'il s'agit d'un pouvoir adjudicateur ou d'une entité adjudicatrice [abrogé] :

- Pour les pouvoirs adjudicateurs, l'article 50 du Code des marchés publics 2006 pose le principe selon lequel le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes ; à défaut d’indication, les variantes ne sont pas admises. Cette disposition est la transposition de l'article 24 de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004. Par conséquent, pour qu'elles soient admises, les variantes doivent être expressément autorisées.

- Pour les entités adjudicatrices, l'article 157 du Code des marchés publics 2006 pose le principe selon lequel lorsque l’appel public à la concurrence ou les documents de la consultation ne précisent pas si les variantes sont autorisées, elles sont admises. Cette disposition est la transposition de l'article 36 de la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 selon lequel les entités adjudicatrices indiquent dans le cahier des charges si elles autorisent ou non les variantes.

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée les variantes ne sont pas admises lorsque le pouvoir adjudicateur a expressément exprimé le refus des variantes

La prise en compte des variantes avec le Code des marchés publics 2006 [abrogé]

A la différence du code des marchés publics 2004 (dont l'article 53 disposait que la personne publique doit examiner les offres de base puis les variantes, avant de choisir une offre ; Ce qui impliquait qu'une offre de base non conforme entraînait le rejet des variantes potentielles) le code des marchés publics 2006 permet la prise en compte des variantes même si l'offre de base est rejetée au motif qu'elle est irrégulière, inacceptable ou inappropriée.

En effet, le Code des marchés publics 2006 dispose que "Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération.". Il ressort de ces dispositions que les variantes sont admises à la la condition où elles respectent une double exigence :

- respect des exigences minimales mentionnées dans les documents de la consultation,

- respect des modalités de présentation des variantes.

Les variantes pour les entités adjudicatrices

A l’inverse de la règle en vigueur pour les pouvoirs adjudicateurs, les variantes sont admises sauf indications contraires dans les documents de la consultation. Les entités adjudicatrices n’ont donc pas besoin de les autoriser expressément (art. 157 du Code des marchés publics 2006 )

Variantes en surnombre

Si le pouvoir adjudicateur fixe un nombre maximal de variantes, la transmission d'un nombre supérieur à celui autorisé rend toutes les variantes irrégulières sans qu'elles soient dans ce cas examinées.

Variantes au sens du "Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - Edition du 26 septembre 2014" [abrogé]

4.5. L’utilisation des variantes

Les variantes constituent « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (48).

 (48) CE, 5 janvier 2011, Sté technologie alpine sécurité et commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206 et 343214.

Elles permettent aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens, autres que ceux fixés dans le cahier des charges ou, plus généralement dans le dossier de consultation, pour effectuer les prestations du marché. Il peut, par exemple, s’agir d’une solution différente de celle prévue par le pouvoir adjudicateur, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus du pouvoir adjudicateur, qui permettent au candidat de remettre une offre moins chère ou techniquement supérieure. Elles permettent ainsi de ne pas figer les modalités de réalisation des projets complexes, dès le stade de la consultation. Elles peuvent, aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché (49).

(49) Par exemple, un prix dégressif à partir du moment où le minimum du marché a été atteint (CE, 8 mars 1996, M. Pelte, n° 133198) ou un prix réduit si le pouvoir adjudicateur s’engage à respecter un délai de paiement plus court que le délai maximal prévu par la réglementation.

Le pouvoir adjudicateur aura donc tout intérêt, notamment dans les domaines techniques ou à évolution rapide, à autoriser les variantes. Cela évite d’imposer des solutions routinières, favorisant ainsi l’accès des entreprises innovantes ou de nouvelles entreprises aux marchés publics. Ce dispositif est particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises. Toutefois, le pouvoir adjudicateur doit veiller à ce que les variantes proposées ne portent pas sur des éléments du cahier des charges identifiés par lui comme ne pouvant pas faire l’objet d’une variante et ne remettent pas en cause le projet de base (50). Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites imposées doit être rejetée.

(50) Par exemple, proposer la construction d’un catamaran alors que la mise en concurrence portait sur celle d’un monocoque : CE, 28 juillet 1999, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération et Société Océa, n° 186051 et 186219.

Le régime des variantes est défini à l’article 50 du code des marchés publics. Il est plus restrictif dans les procédures formalisées, encadrées par le droit de l’Union européenne, qu’en procédure adaptée.

Dans les procédures formalisées, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation. À défaut, elles sont interdites (51).

(51) Attention, en application de l’article 157 du code des marchés publics, le régime est différent pour les entités adjudicatrices : voir point 24.4 du présent guide.

En revanche, pour les marchés à procédure adaptée, les variantes sont, en principe, autorisées, sauf si le pouvoir adjudicateur les a expressément interdites.

Il est possible de présenter une offre variante sans que celle-ci accompagne nécessairement une offre de base (52). Cette mesure permet aux acheteurs de favoriser l’accès des PME, notamment innovantes, qui n’ont pas nécessairement la capacité de proposer une offre de base, alors qu’elles peuvent proposer des solutions alternatives tout autant adaptées au besoin. Toutefois, l’acheteur a toujours la possibilité d’exiger, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, qu’une offre de base accompagne la ou les variantes.

(52) Le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 a supprimé, au III de l’article 50, la phrase : « Les variantes sont proposées avec l’offre de base ».

Toute proposition de variante, lorsqu’elle n’est pas autorisée (procédures formalisées) ou lorsqu’elle est expressément interdite (procédures adaptées), doit être rejetée, sans examen. Si la variante est déposée avec une offre de base, celle-ci pourra, en revanche, être acceptée, à condition qu’elle soit complète, individualisée, distincte de la variante et conforme au cahier des charges.

Si le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre de variantes autorisées, le dépôt d’un nombre supérieur rend toutes les variantes irrégulières et doit conduire à leur rejet en bloc, sans qu’il soit procédé à leur examen. En effet, il n’appartient pas au pouvoir adjudicateur de se substituer au candidat pour déterminer, parmi toutes les variantes proposées, celles qui devraient être retenues ou écartées, afin de se conformer au nombre maximal des variantes autorisées.

On prendra garde que l’introduction de variantes rend toujours plus complexe l’examen des offres et leur comparaison. Pour cette raison, l’article 50 impose, en procédure formalisée, que les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes devront respecter, ainsi que les modalités de leur présentation. Il s’agit de définir les éléments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de préciser les éléments du cahier des charges qu’elles doivent nécessairement respecter. En procédure adaptée, ces mentions ne sont pas obligatoires. Elles sont, cependant, recommandées, afin de faciliter la comparaison des offres et de garantir la transparence des procédures.

Les offres de base et les variantes sont jugées sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans l’avis d’appel public à concurrence ou les documents de la consultation. L’acheteur public doit donc attacher la plus grande attention à la définition des critères de choix de l’offre. Il veillera ainsi à définir des critères et des modalités de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de l’ouverture aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, le règlement de la consultation devra donc mentionner, non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l’appréciation de l’intérêt des variantes.

Lors de la signature du marché, l’acheteur public veillera à bien identifier l’offre choisie, en précisant notamment, s’il retient la variante ou l’offre de base.

Variantes au sens de la directive 2004/18/CE [abrogée]

Lorsque le critère d'attribution est celui de l'offre économiquement la plus avantageuse, les pouvoirs adjudicateurs peuvent autoriser les soumissionnaires à présenter des variantes.

Les pouvoirs adjudicateurs indiquent dans l'avis de marché s'ils autorisent ou non les variantes; à défaut d'indication, les variantes ne sont pas autorisées.

Les pouvoirs adjudicateurs qui autorisent les variantes mentionnent dans le cahier des charges les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur soumission.

Ils ne prennent en considération que les variantes répondant aux exigences minimales qu'ils ont requises.

Dans les procédures de passation de marchés publics de fournitures ou de services, les pouvoirs adjudicateurs qui ont autorisé des variantes ne peuvent rejeter une variante pour la seule raison qu'elle aboutirait, si elle était retenue, respectivement soit à un marché de services au lieu d'un marché public de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d'un marché public de services.

(Source : Article 24 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services [abrogée])

Variante au sens de l'IACMP 2001 [abrogée]

La variante consiste en une modification, à l’initiative du candidat, de certaines spécifications des prestations décrites dans le cahier des charges ou plus généralement dans le dossier de consultation. Les variantes peuvent conduire à des propositions techniques plus performantes, ou à des propositions financières plus intéressantes (voire les deux à la fois), que celles proposées par l’administration ou le maître d’oeuvre.

S'agissant des spécifications des cahiers des charges, il résulte des termes mêmes du code des marchés publics qu'elles peuvent être très diverses. Elles ne se limitent pas nécessairement aux seules spécifications techniques.

(Source : IACMP 2001 [abrogée], § 50.1)

Les conseils de la CCMP pour les variantes

La CCMP a formulé les conseils suivants en matière de variantes :

• préciser dans les documents de la consultation les objectifs recherchés ;
• s’assurer que la pondération des critères permettent de rendre une variante la solution économiquement la plus avantageuse ;
• exiger, pour chaque variante, un acte d’engagement dont le montant proposé est celui de la solution de base modifiée dans cette variante ;
• demander, pour chaque variantes, un sous-dossier avec toutes les autres pièces demandées aux candidats avec la solution de base et qui sont modifiées par la variante.

Voir également

Variante, options, offres non conformes, offre, offre inacceptable, offre irrégulière, offre inappropriée, conformité d'une offre, conformité, exigence, exigences essentielles, qualité, offre anormalement basse, offre économiquement la plus avantageuse, proposition, option, dématérialisation

répondre à un appel d'offres public,

Jurisprudence