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Code de la commande publique > Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre V : Phase d’offre > Chapitre II : Examen des offres > Section 3 : Choix de l’offre économiquement la plus avantageuse > Sous-section 1 : Choix des critères d’attribution > Article R2152-7
Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique
Version en vigueur depuis le 01 avril 2019
Création Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 - art.
Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :
1° Soit sur un critère unique qui peut être :
a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ;
b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R2152-9 ;
2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants :
a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;
b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;
c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.
D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.
Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base.
MAJ 12/11/23 - Source : Legifrance
Un sous-critère relatif au montant des pénalités de retard dans l’exécution des prestations, qui n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre. En outre, la personne publique n’est pas tenue de faire application des pénalités de retard et le juge administratif, peut modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire. Par suite, ce sous-critère est sans lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier (CE, 9 novembre 2018, n° 413533, Société Savoie Frères).
Méthode de notation des offres et utilisation par le pouvoir adjudicateur d’une simulation par un détail quantitatif estimatif (DQE) relatif à des chantiers fictifs (Chantiers masqués). Notation du critère prix sur la base d’un « chantier masqué » tiré au sort non publié et non communiqué aux candidats. Le pouvoir adjudicateur ne manque pas à ses obligations de mise en concurrence en élaborant plusieurs commandes fictives et en tirant au sort, avant l’ouverture des plis, celle à partir de laquelle le critère du prix sera évalué, à la triple condition que les simulations correspondent toutes à l’objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n’ait pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation (CE, 16 novembre 2016, n° 401660, Sté SNEF et Ville de Marseille).
TA Bastia, 5 avril 2024, n° 2400304 (Méthode de notation des offres et utilisation par le pouvoir adjudicateur d’une simulation par un détail quantitatif estimatif (DQE) analogue à des chantiers fictifs. DQE tiré au sort via un logiciel de tirage au sort en ligne. Tirage au sort de la commande fictive effectué par le biais d'un logiciel en ligne et non sous le contrôle d'un commissaire de justice ne permettant pas de remettre en cause la transparence de la procédure).
Le Conseil d'État valide l'utilisation d'un critères d’attribution portant sur l'âge des véhicules dans le cadre d'un marché de transport scolaire. Cette décision est importante car elle illustre que des critères apparemment discriminatoires peuvent être acceptés s'ils sont objectivement justifiés par l'objet du marché. En l'espèce, l'âge des véhicules était considéré comme un indicateur pertinent de leur confort, de leur sécurité et de leur efficience. Cette jurisprudence invite les acheteurs à bien justifier le lien entre leurs critères de sélection et les caractéristiques ou exigences spécifiques du marché (CE, 17 juillet 2013, Département de la Guadeloupe, n° 366864)
Dans une concession, le chiffre d’affaire prévisionnel peut-il être un critère de sélection des offres ?
Est irrégulier un sous-critère d'appréciation des offres comprenant l'estimation du montant du chiffre d'affaire pendant toute la durée de la concession. "Un tel critère, qui repose sur les seules déclarations des soumissionnaires, sans engagement contractuel de leur part et sans possibilité pour la commune d'en contrôler l'exactitude, n'est pas de nature à permettre la sélection de la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante. Il est dès lors irrégulier" (CE, 8 avril 2019, n°425373, Société Bijou Plage). Le Conseil d'Etat n'annule cependant pas la procédure pour ce motif, ce sous-critère, en l'espèce n’étant pas susceptible de léser la société Bijou Plage.
Le juge considère que le pouvoir adjudicateur était fondé à attribuer une note de 0 aux délais d'exécution, car les indications fournies par la société étaient trop imprécises. En l’espèce le règlement de la consultation exigeait un engagement ferme de la part des candidats quant aux délais de livraison et de pose. Or, la société requérante n'a pas fourni un tel engagement en proposant un délai de livraison "à fixer avec l'acheteur lors de l'émission du bon de commande" et un délai de pose "immédiat si nécessaire". Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique et de l'article 7.2 du règlement de la consultation, doit être écarté (TA Montpellier, 16 mai 2024, n° 2300899).
Le sous-critère " compétence de l'équipe dédiée ", qui avait pour objet d'apprécier les moyens en personnel et la valeur professionnelle des membres de l'équipe affectés par le candidat à l'exécution des prestations du marché afin d'en garantir la qualité technique, ne se rapportait pas à la capacité technique et professionnelle du candidat et pouvait dès lors être utilisé comme un critère de sélection des offres. Quant au sous-sous-critère " moyens matériels de l'entreprise ", qui ne se limitait pas à une simple présentation de ces moyens mais visait à apprécier leur adaptation au marché, il pouvait également être retenu comme un critère de sélection des offres par le pouvoir adjudicateur. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité des critères de sélection des offres ne peut qu'être écarté. (CAA de Toulouse, 16 mai 2023, n° 20TL23651).
En l’espèce « le sous-critère relatif à " la qualité des procédures et des modes opératoires " et celui relatif aux " conditions de stockage des échantillons " permettaient de juger, pour l'un, des modalités du contrôle qualité interne à l'entreprise et, pour l'autre, des moyens techniques mis en oeuvre par le soumissionnaire pour conserver l'intégrité des prélèvements ; qu'enfin, le sous-critère relatif à " la formation et à l'expérience professionnelle des personnes affectées à l'exécution des prestations " avait pour but d'apprécier les moyens humains mis à disposition, par l'entreprise candidate, pour permettre la réalisation de l'objet du marché ; que ces sous-critères, qui étaient en rapport avec l'objet du marché et ne présentaient pas un caractère discriminatoire, n'avaient pas trait à la vérification de la qualification professionnelle des personnels des entreprises candidates, qui est relative à leur capacité à soumissionner, mais étaient destinés à apprécier la qualité technique des offres ; que, par suite, la SELARL Nord Biologie n'est pas fondée à soutenir que la procédure de dévolution du marché en litige serait irrégulière en raison du choix de ces sous-critères » (CAA de Douai, 28 Mai 2015, n° 13DA01259).
« … le département de Meurthe-et-Moselle a légalement pu recourir au sous-critère " moyens humains affectés au suivi de la qualité de service ", qui n'est pas discriminatoire et est lié à l'objet du marché en litige, pour apprécier l'offre des candidats au regard de la valeur technique » (CAA de Nancy, 26 septembre 2017, n° 16NC00079).
Admission d'un sous-critère portant sur les compétences ainsi que sur l'organisation de l'équipe se distinguant de celui relatif à la capacité générale de l'entreprise pour l'examen de la candidature. "... sous-critère 2 portant sur les compétences ainsi que sur l'organisation de l'équipe et décomposé en quatre points techniques, à savoir la répartition des tâches des membres de l'équipe, l'expérience et la compétence de ses membres, la coordination des membres et le niveau de leur mobilisation. Ce sous-critère 2 porte ainsi sur les compétences techniques spécifiques des intervenants dans la réalisation de la construction, sur les modalités de leur coordination dans le contexte d'un lot couvrant à la fois le terrassement, le gros œuvre et la couverture, et des mesures envisagées pour assurer la meilleure mobilisation dans la réalisation du chantier. Un tel sous-critère, justifié eu égard à la particularité du mode de construction choisi par le département et, au demeurant, au nombre de ceux admis par les dispositions précitées du code de la commande publique, se distingue de celui relatif à la capacité générale de l'entreprise pour l'examen de la candidature. Il suit de là que le moyen tiré d'un manquement au principe de transparence qui résulterait, selon la société requérante, d'une appréciation de l'offre au regard de critères relatifs à l'examen de la candidature ne peut qu'être écarté (TA Bordeaux, 31 août 2022, n° 2204407).
Acheteur qui s’est fondé sur l'aptitude de l'équipe et des personnels dédiés à l'exécution de la mission. Il résulte des documents de la consultation et du rapport d'analyse des offres que le centre hospitalier ne s'est pas borné à examiner si les candidats répondaient uniquement aux exigences liées à la candidature de l'entreprise pour obtenir la note maximale mais qu'il a au contraire utilisé 100 items permettant d'apprécier de manière objective les offres de chaque candidat. À cet égard, la prise en compte des années d'expérience Evasan, du nombre d'années d'existence de la compagnie ou des agréments et autorisations obtenus n'est pas étrangère à l'appréciation de la valeur des offres, en particulier pour ce qui concerne la qualité des moyens humains ou l'organisation mise en oeuvre pour assurer la prestation faisant l'objet du marché. Le pouvoir adjudicateur n'a donc pas entendu porter une appréciation sur les capacités générales des candidats, qui ont été examinées au stade de la sélection des candidatures, mais seulement sur l'aptitude de l'équipe et des personnels dédiés à l'exécution de la mission. Absence de clause de variation des prix dans le CCAP. Toutefois, l'appelante ne justifie pas en quoi cette omission est susceptible de l'avoir lésée. La méconnaissance de cette disposition n'est pas en rapport direct avec l'éviction de la société appelante (CAA Bordeaux, 3 décembre 2020, n° 18BX03525).
L'acheteur peut retenir au stade de l'examen de la valeur intrinsèque des offres des critères relatifs aux moyens en personnel et en matériel affectés. "il est loisible au pouvoir adjudicateur de retenir au stade de l'examen de la valeur intrinsèque des offres, à la condition qu'ils soient non discriminatoires et liés à l'objet du marché, des critères relatifs aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l'exécution des prestations mêmes qui font l'objet du marché, afin d'en garantir la qualité technique" mais "il ne peut, en revanche, se fonder sur des critères portant sur les capacités générales de l'entreprise qu'au stade de l'examen des candidatures". Article 53 du code des marchés publics alors en vigueur (CE, 13 juin 2016, n° 396403, CE, 11 mars 2013, n° 364706).
Légalité d’un critère d’attribution des offres relatif aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l'exécution des prestations. Illégalité d’un sous-critère "présentation de l'entreprise", simple présentation générale de l'entreprise, sans rapport avec l'exécution technique du marché, relatif à la capacité professionnelle et technique des candidats et se rapportant ainsi à la sélection des candidatures (CE, 11 mars 2013, n° 364706, AP-HP).
« Pour la passation d’un marché de fourniture de services à caractère intellectuel, de formation et de conseil, l’article 53, paragraphe 1, sous a), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, ne s’oppose pas à l’établissement par le pouvoir adjudicateur d’un critère qui permet d’évaluer la qualité des équipes concrètement proposées par les soumissionnaires pour l’exécution de ce marché, critère tenant compte de la constitution de l’équipe ainsi que de l’expérience et du cursus de ses membres.».
CJUE, Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA, 25 mars 2015, Aff. C- 601/13.
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Mise à jour de la fiche DAJ 2024 - Méthodes de notation du critère prix dans les marchés publics (Après la mise à jour du guide pratique des "Prix dans les marchés publics" de 2023 de l'OECP, la DAJ a mis à jour sa fiche "Les méthodes de notation du critère prix dans les marchés publics" le 02/01/2024. Elle revient sur « les trois méthodes de notation du critère prix classiques, jugées régulières par le juge ». Enfin elle fournit des conseils aux acheteurs et joint un fichier « permettant de renseigner directement les prix des offres des soumissionnaires pour obtenir automatiquement leur note en fonction de la méthode retenue »). 12 janvier 2024.
Publication du guide pratique "Prix dans les marchés publics" 2023 de l'OECP en PDF (Le 24 octobre 2023 a la DAJ a publié une version actualisée du guide pratique "Le prix dans les marchés publics", élaborée par l’Observatoire économique de la commande publique (OECP). Selon la DAJ « Ce guide est avant tout un document de conseils aux acheteurs et aux candidats/titulaires de marchés proposant des bonnes pratiques afin de répondre aux problématiques pouvant survenir lors de la passation et de l’exécution d’un marché public. Une FAQ est intégrée pour faciliter la consultation du document).
TA Grenoble, 7 juin 2024, n° 2403476 (Utilisation de la locution "et cætera" dans les éléments d'appréciation d'un sous-critère et avis du CSTB. En ce qui concerne le critère de la valeur technique, le pouvoir adjudicateur doit définir des sous-critères précis et pertinents, et ne peut pas utiliser des termes imprécis ou ambigus. L'utilisation de la locution "et cætera" dans les éléments d'appréciation d'un sous-critère ne suffit pas à établir que le pouvoir adjudicateur se serait arrogé une liberté de choix discrétionnaire. Importance de l'avis du CSTB dans les marchés publics : Les certifications ISO ne suffisent pas Société ayant produit un avis favorable émis par un bureau de contrôle pour valider son procédé technique. Dans les circonstances de l'espèce, le pouvoir adjudicateur était fondé, pour apprécier la valeur technique des offres, à demander un avis spécialisé du CSTB et à comparer les autres certificats de contrôle fournis par les candidats à l'aune de ce niveau de certification.
CAA Bordeaux, 2 décembre 2021, n° 21BX01447 (Validation d'une méthode de notation du critère technique pour le marché subséquent (reprise de la note de l'accord-cadre. Cette méthode n'empêche pas de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, notamment en l'absence de variation des prestations attendues entre l'accord-cadre et le marché subséquent. Selon la Cour la reprise des notes techniques obtenues lors de la passation de l'accord-cadre pour la notation des marchés subséquents n'est pas en soi contraire aux dispositions légales, à condition que cela ne fasse pas obstacle à une remise en concurrence pleine et entière et que les caractéristiques des prestations attendues n'aient pas varié entre l'étape de l'accord-cadre et celle du marché subséquent).
CE, 9 novembre 2018, n° 413533, Société Savoie Frères (L’acheteur public peut-il utiliser un sous-critère de choix des offres relatif au montant des pénalités de retard ? Quel lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier ?).
CE, 16 novembre 2016, n° 401660, Sté SNEF et Ville de Marseille (Méthode de notation des offres et utilisation par le pouvoir adjudicateur d’une simulation par un détail quantitatif estimatif (DQE) relatif à des chantiers fictifs (Chantiers masqués). Notation du critère prix sur la base d’un « chantier masqué » tiré au sort non publié et non communiqué aux candidats).
CE, 13 juin 2016, n° 396403 (L'acheteur peut retenir au stade de l'examen de la valeur intrinsèque des offres des critères relatifs aux moyens en personnel et en matériel affectés. "il est loisible au pouvoir adjudicateur de retenir au stade de l'examen de la valeur intrinsèque des offres, à la condition qu'ils soient non discriminatoires et liés à l'objet du marché, des critères relatifs aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l'exécution des prestations mêmes qui font l'objet du marché, afin d'en garantir la qualité technique" mais "il ne peut, en revanche, se fonder sur des critères portant sur les capacités générales de l'entreprise qu'au stade de l'examen des candidatures". Article 53 du code des marchés publics alors en vigueur.
CE, 11 mars 2013, n° 364706, AP-HP (Légalité d’un critère d’attribution des offres relatif aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l'exécution des prestations. Illégalité d’un sous-critère "présentation de l'entreprise", simple présentation générale de l'entreprise, sans rapport avec l'exécution technique du marché, relatif à la capacité professionnelle et technique des candidats et se rapportant ainsi à la sélection des candidatures).
Dans les marchés restauration collective, les spécifications techniques du marché ne peuvent, en principe, intégrer l'origine des produits ni un critère de sélection lié à l'origine géographique de ces derniers. Cependant les acheteurs peuvent recourir au critère du « développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture » ou à des critères environnementaux.
Il est ainsi possible de promouvoir les circuits courts, de diminuer le coût des intermédiaires et de préserver l'environnement, d’exiger des fournisseurs la fraîcheur et la saisonnalité des produits.
Par ailleurs, les conditions d'exécution peuvent comporter des exigences de sécurité et de délai d’approvisionnements. Le ministère en profite pour rappeler l’existence du guide pratique « Favoriser l'approvisionnement local et de qualité en restauration collective » présentant des mesures concrètes.
« La loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous (loi EGAlim) a fixé des objectifs en matière de diversification et d'amélioration de la qualité des produits proposés en restauration collective. Aux termes de l'article R2111-7 du code de la commande publique, l'origine des produits ne peut pas, sauf exceptions, être incluse dans les spécifications techniques du marché. De même, un critère de sélection lié à l'origine géographique des produits pourrait constituer une discrimination au regard des règles européennes issues du Traité relatif au fonctionnement de l'Union européenne. Des dispositifs prévus par le droit de la commande publique peuvent néanmoins être mobilisés par les services communaux de restauration collective pour favoriser l'approvisionnement local. Ils peuvent ainsi recourir au critère du « développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture » ou à des critères environnementaux (Article R2152-7 du code de la commande publique). Ce cadre juridique permet de promouvoir les circuits courts, de diminuer le coût des intermédiaires et de préserver en conséquence l'environnement en limitant le transport des produits. Les acheteurs publics peuvent ainsi exiger que les fournisseurs garantissent la fraîcheur et la saisonnalité de leurs produits. De même, les conditions d'exécution peuvent inclure des exigences en matière de sécurité et de célérité des approvisionnements alimentaires. Enfin, le guide pratique « Favoriser l'approvisionnement local et de qualité en restauration collective » publié sur le site internet du ministère de l'agriculture présente des mesures pouvant être mises en oeuvre par les acheteurs publics pour impulser une politique d'achat plus responsable. »
QE Sénat n° 14763, M. Hervé Maurey, 13/08/2020 - Approvisionnement local des services communaux de la restauration collective.
Voir également
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