Règle des 3 devis et mise en concurrence : marché passé selon la procédure adaptée ?

La "règle des trois devis" est elle ou pas un MAPA (Marché à Procédure Adaptée) au sens des articles L2123-1, R2123-1 à R2123-8 du code de la commande publique, sachant que la pratique de solliciter trois devis soit une pratique courante pour les achats de faible montant ? Il est à noter que les marchés publics de faible montant sont également soumis à des règles dès lors que l'acheteur s'y soumet volontairement. Dans le cadre d'une consultation initiée par les acheteurs la demande de devis s'effectue souvent via une lettre de consultation.

Origine et pratique de la règle des 3 devis

Traditionnellement, les acheteurs publics ont pour habitude de solliciter des devis auprès de trois prestataires potentiels pour les achats inférieurs aux seuils de dispense de mise en concurrence. Cette pratique, bien que n'étant pas une obligation légale, a continué à être appliquée même après la réforme de 2016. Cette réforme avait pourtant pour objectif de clarifier les procédures et d'adapter les pratiques aux nouvelles dispositions du code de la commande publique.

Cette méthode visait à la fois une utilisation optimale des deniers publics en recherchant l'offre économiquement la plus avantageuse et une mise en concurrence, même informelle, des prestataires.

Malgré sa persistance, cette pratique n'est pas conforme aux dispositions du code de la commande publique, notamment l'article R2122-8, qui prévoit que les achats en dessous des seuils de dispense relèvent de la procédure de marché sans publicité ni mise en concurrence préalables. Cependant, le fait de solliciter plusieurs devis peut être interprété comme une procédure adaptée. Le tribunal administratif de Strasbourg a souligné que solliciter plusieurs prestataires pour un achat inférieur au seuil de dispense s'apparente à une procédure adaptée, avec les obligations que cela implique pour l'acheteur.

MAPA et liberté de l'acheteur

 En dessous des seuils de dispense de mise en concurrence, les acheteurs sont libres d'organiser leur procédure comme ils l'entendent, tout en respectant les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Les MAPA sont précisément conçus pour offrir cette souplesse.

Distinction entre la pratique des 3 devis et la procédure adaptée

L'article R2122-8 du code de la commande publique précise que les achats en dessous des seuils de dispense relèvent de la procédure de marché sans publicité ni mise en concurrence préalables. Cela signifie qu'il n'y a pas d'obligation formelle de mise en concurrence, contrairement à la pratique des 3 devis.

Le Tribunal administratif de Strasbourg n'a pas sanctionné le principe même de la règle des trois devis. Cependant, il a estimé que si une commune choisit de se soumettre aux règles de jugement des offres prévues par le code de la commande publique, elle ne peut pas se fonder sur le critère unique du prix si le marché porte sur des prestations intellectuelles susceptibles de varier d'un opérateur à l'autre .

Il résulte de l'instruction que la commune, qui n'y était pas tenue au regard du montant du marché en litige, a fait le choix de procéder à une publicité et une mise en concurrence préalable en vue de sa passation, et en particulier, ainsi qu'il ressort des dispositions précitées, en se soumettant aux règles de jugement des offres prévues par le code de la commande publique. Il lui incombait donc de se plier à ces règles (TA Strasbourg, 16 mai 2024, n° 2108389).

Par ailleurs, une demande de devis dans un MAPA doit respecter les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement et de transparence des procédures. Un marché à procédure adaptée résultant d’une demande de devis est soumis aux dispositions de l’article 1er du code des marchés publics et doit faire connaître les critères de choix des offres dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché (CAA Douai, 31 décembre 2012, n° 11DA00590, Commune de HOYMILLE).

2. Considérant que les marchés passés selon la procédure adaptée prévue par l'article 28 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret n° 2006-975 du 1er août 2006, sont soumis aux dispositions de son article 1er, comme tous les contrats entrant dans le champ d'application de ce code ; que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères ;

3. Considérant que les demandes de devis établies le 20 septembre 2006, adressées par la COMMUNE DE HOYMILLE à quatre fournisseurs, indiquaient les caractéristiques de la tondeuse dont elle souhaitait faire l'acquisition sans leur faire connaître les critères, notamment de prix et de performance technique, sur lesquels elle se serait fondée pour retenir l'une des offres en concurrence ; que le marché en cause a, par suite, été attribué à l'issue d'une procédure menée en méconnaissance des principes énoncés ci-dessus ;

Il est à noter que dans le contexte de la loi ASAP et pour un marché public de travaux inférieur à 100 000€ HT la CAA de Nantes a jugé que la consultation de plusieurs entreprises ne transforme pas automatiquement une procédure en MAPA (CAA Nantes, 7 février 2025, n° 24NT00896 ; TA Caen, 22 janvier 2024, n° 2201185).

Dans un marché de travaux, dont l'estimation était inférieure au seuil de 100 000 euros HT, la Cour a rejeté la qualification de procédure adaptée pour une sollicitation de trois devis. Selon la Cour, cette sollicitation visait uniquement à respecter les critères posés par l'article 142 de la loi du 7 décembre 2020, qui exige le choix d'une offre pertinente et une bonne utilisation des deniers publics.

« 3. Il est constant que le maire de la commune de Tilly-sur-Seulles a sollicité des devis, pour effectuer les travaux de voirie ayant fait l’objet du marché litigieux, de la part de trois entreprises, qu’il a ensuite soumis au conseil municipal, ce dernier ayant finalement retenu le devis de la société Jones TP. Toutefois, cette circonstance n’implique pas que la commune de Tilly-sur-Seulles ait entendu se placer dans le cadre d’une procédure adaptée impliquant une mise en concurrence. La consultation de différents devis avait uniquement pour but de respecter les critères posés par l’article 142 de la loi du 7 décembre 2020 tirés du choix d’une offre pertinente, en faisant une bonne utilisation des deniers publics. Ainsi, la commune de Tilly-sur-Seulles bénéficiant du dispositif dérogatoire cité au point 2, le moyen tiré de ce que le contrat en cause a été conclu en méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence applicables à la procédure adaptée à laquelle la commune se serait spontanément soumise alors qu’elle n’y était pas tenue doit être écarté. Par conséquent, les requérants ne peuvent davantage utilement soutenir que la commune aurait dû communiquer aux entreprises contactées pour produire des devis les critères de choix des offres et les solliciter tous au même moment. Enfin, M. C…, M. B… et Mme ....  ne peuvent davantage utilement soutenir que la commune aurait dû mettre en œuvre la procédure de détection des offres anormalement basses, alors qu’ils ne développent aucun argument sur l’absence de pertinence de l’offre retenue, la mauvaise utilisation des deniers publics ou l’interdiction de contracter systématiquement avec un même opérateur économique, seuls critères posés par l’article 142 de la loi du 7 décembre 2020. En tout état de cause, le simple écart entre le prix proposé par la société Jones TP et celui des deux autres entreprises sollicitées ne suffit pas à établir le caractère anormalement bas du devis retenu. ».

Obligations de l'acheteur en procédure adaptée

 Si un acheteur choisit de solliciter plusieurs devis sous forme de procédure adaptée, il doit respecter certaines obligations :

• Informer les candidats sur les critères qui seront utilisés pour choisir l'offre retenue et préciser ce qu'il attend de leur proposition.
• Préciser s'il se réserve la faculté de négocier.
• Limiter le recours au critère unique du prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre.
• Informer les candidats dont l'offre n'a pas été retenue du rejet de cette dernière.

Seuils de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables

Les seuils pour lesquels les marchés peuvent être attribués sans publicité ni mise en concurrence varient selon la nature de l'achat. Par exemple, pour les achats de livres non scolaires, le seuil est de 90 000 € HT, tandis que pour d'autres opérations, il peut être de 40 000 € HT pour les fournitures et services et de 100 000 € HT pour les travaux jusqu'au 31 décembre 2025 pour ces derniers.

Synthèse de la jurisprudence en la matière

Il s'agit des demande de devis, des marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables et des MAPA.

Une décision du Conseil d'Etat serait la bienvenue pour clarifier les diverses interprétations.

En substance, il semble qu'à ce stade une simple demande de devis en dessous des seuils ne constitue pas obligatoirement une procédure adaptée. Mais si l'acheteur s'engage dans une telle voie ou se soumet volontairement à certaines règles, il doit les respecter. Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables offrent une dérogation sous certaines conditions, notamment le respect des principes de bonne utilisation des deniers publics et de non-discrimination. La distinction entre ces procédures dépend de l'intention de l'acheteur et des règles auxquelles il choisit de se soumettre.

Distinction entre demande de devis et MAPA

Une simple demande de devis ne constitue pas nécessairement une procédure adaptée (MAPA). Elle peut être utilisée pour respecter les critères de choix d'une offre pertinente et d'une bonne utilisation des deniers publics sans impliquer une procédure formelle de mise en concurrence.

En matière de jurisprudence, la Cour administrative d'appel de Nantes a jugé que solliciter des devis auprès de plusieurs entreprises n'implique pas nécessairement que la commune se soit placée dans le cadre d'une procédure adaptée impliquant une mise en concurrence (CAA Nantes, 4ème Chambre, 7 février 2025, 24NT00896).

Marchés sans publicité ni mise en concurrence préalable

L'article 142 de la loi du 7 décembre 2020 permet aux acheteurs de conclure des marchés de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour des besoins dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € hors taxes.

En matière d'obligations, l'acheteur doit veiller à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec le même opérateur économique s'il existe une pluralité d'offres potentielles.

Par exemple, la commune de Tilly-sur-Seulles a bénéficié de ce dispositif dérogatoire, et le fait qu'elle ait consulté trois entreprises ne l'obligeait pas à respecter les principes de mise en concurrence (CAA Nantes, 7 février 2025, 24NT00896).

Procédure adaptée (MAPA) et respect des règles

Les marchés passés selon la procédure adaptée sont régis par les articles L2123-1 et R2123-4 du code de la commande publique.

L'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure. Si d'autres critères que le prix sont retenus, les candidats doivent être informés des conditions de mise en œuvre de ces critères.

Dans l'espèce de la commune de Hoymille, la cour a estimé que la commune avait méconnu les principes de la commande publique en n'informant pas les fournisseurs des critères de prix et de performance technique (CAA Douai, 31 décembre 2012, 11DA00590).

Frontières et nuances

Un acheteur peut choisir de se soumettre volontairement à une procédure adaptée, même s'il n'y est pas légalement tenu. Dans ce cas, il doit respecter les règles qu'il s'est fixées.

Le critère unique du prix n'est autorisé que si le marché a pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre (TA Strasbourg, 2ème Chambre, 16 mai 2024, 2108389 ; article R2152-7 du code de la commande publique).

Conséquences des irrégularités

Le juge du contrat peut décider de la poursuite de l'exécution du contrat, inviter les parties à régulariser la situation, ou prononcer la résiliation ou l'annulation du contrat. Il prend en considération la nature des vices, leur gravité, et l'atteinte à l'intérêt général.

En matière d'indemnisation, une entreprise évincée irrégulièrement peut demander réparation du préjudice subi, mais son droit à indemnisation dépend de ses chances de remporter le marché.

En résumé, une simple demande de devis en dessous des seuils ne constitue pas automatiquement une procédure adaptée, mais si la commune s'engage dans une telle voie ou se soumet volontairement à certaines règles, elle doit les respecter. Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables offrent une dérogation sous certaines conditions, notamment le respect des principes de bonne utilisation des deniers publics et de non-discrimination. La distinction entre ces procédures dépend de l'intention de la commune et des règles auxquelles elle choisit de se soumettre.