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Conditions d’exécution d'un marché public
Les conditions d’exécution des prestations sont précisées par les clauses du marché et visées par les articles L2112- 2 et L2112-3 du code de la commande publique. Ces conditions doivent être liées à l'objet du marché et peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations.
Elles sont en relation avec la nature et l’étendue des besoins à satisfaire.
Les conditions d’exécution du marché énoncent des exigences spécifiques liées à l’exécution du marché. Contrairement aux critères d’attribution du marché, qui servent de base à l’évaluation comparative de la qualité des offres, les conditions d’exécution du marché constituent des exigences objectives arrêtées qui n’ont pas d’incidence sur l’évaluation des offres.
Par exemple les conditions d’exécution environnementales peuvent être des conditions de transport de marchandises avec une faible consommation d’énergie, la réutilisation d'emballages, l'utilisation de conteneurs réutilisables, l'utilisation de produits bio, l'exploitation de solutions informatiques labellisées Energy Star, l'utilisation de papier recyclé.
Les clauses du marché précisent les conditions d'exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. Les conditions d'exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social, à l'emploi ou à la lutte contre les discriminations.» ; « Les conditions d'exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services objet du marché, à quelque égard que ce soit et à n'importe quel stade de leur cycle de vie sont réputées liées à l'objet du marché. Elles peuvent notamment se rapporter à un processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation ou à un processus spécifique lié à un autre stade du cycle de vie, même lorsque ces éléments ne ressortent pas des qualités intrinsèques des travaux, fournitures ou services. Le cycle de vie est l'ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l'utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit, de l'ouvrage ou du service, depuis l'acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu'à l'élimination, la remise en état et la fin de l'utilisation du produit, de l'ouvrage ou la fin du service.
Dispositions du Code de la commande publique
Article L2111-1 [Définition du besoin - Nature, étendue des besoins à satisfaire et leur précision]
La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale.
Fiche DAJ 2019 - La définition du besoin
L’obligation de définir précisément la nature et l’étendue des besoins, posée à l’article L. 2111-1 du code de la commande publique , est un moyen de respecter à la fois les grands principes et les objectifs de la commande publique énoncés à l’article L.3 du code et dont la valeur constitutionnelle a été affirmée par le conseil constitutionnel dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003.
Une bonne évaluation des besoins et, par suite, une définition très précise de ceux-ci dans les documents de la consultation, avant d’être une exigence juridique, sont une condition pratique impérative pour que l’achat soit effectué dans les meilleures conditions.
La description précise du besoin en termes performanciels ou en référence à des spécifications techniques données est une condition nécessaire à la bonne compréhension, par les soumissionnaires, de l’objet et des caractéristiques du marché public. Elle leur permet de faire des offres les mieux à même de satisfaire les besoins de l’acheteur. Une définition rigoureuse du besoin est également essentielle pour garantir la transparence et l’égalité de traitement entre candidats et assurer la bonne exécution du contrat par le titulaire. Elle est, en ce sens, la clef d’un achat réussi.
À titre d’exemples, l’objet du marché public ne saurait se réduire à la seule mention de « Prestations informatiques » lorsqu’il s’agit de prestations de tierce maintenance applicative d’un programme donné, ou de « Prestations de services juridiques » lorsqu’il s’agit d’un marché de représentation en justice.
Une définition précise des besoins par l’acheteur permet notamment de procéder à une estimation fiable du montant du marché public. Or, le choix de la procédure à mettre en oeuvre est déterminé en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi, il apparaît indispensable de procéder, en amont, à une définition précise du besoin. De cette phase préalable essentielle dépend le choix de la procédure et la réussite ultérieure du marché public.
L’ensemble des éléments constitutifs du besoin de l’acheteur doit apparaître dans les documents de la consultation. Aussi, eu égard aux grands principes de la commande publique1, les éléments n’y figurant pas ne pourront, par suite, y être intégrés sans remettre en cause les conditions initiales de jeu de la concurrence.
D’un point de vue juridique, l’absence ou l’insuffisance de définition du besoin est susceptible de constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence au sens de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.
Ont été, par exemple, considérés comme des manquements à la définition des besoins : la sous-estimation des quantités du marché public (2), le renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur (3), la possibilité pour les candidats de proposer des « services annexes » non définis (4).
[...]
Lorsqu’il détermine la nature et l’étendue de ses besoins, l’acheteur doit prendre en compte « des objectifs de développement durable dans leur dimension économique, sociale et environnementale » (11). Le développement durable peut être défini comme un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs (12).
La prise en compte de ces objectifs dans la définition des besoins est, pour l’acheteur, une obligation de moyen (13) : l’acheteur peut déroger à cette obligation, s’il est en mesure de justifier de son impossibilité à prendre en compte de tels objectifs.
Par ailleurs, si l’article L. 2111-1 du code impose à l’acheteur de prendre en compte des objectifs de développement durable, il ne lui impose pas de retenir un critère écologique au sein des critères de choix des offres (14). En effet, il peut également satisfaire à cette obligation notamment par référence à des spécifications techniques (15), par la prise en compte de labels (16), de normes écologiques, de clauses d’exécution, etc.
Cette obligation, applicable à l’ensemble des acheteurs, transpose les obligations prévues par la directive du Parlement européen et du Conseil concernant l’indication, par voie d’étiquetage et d’informations uniformes relatives aux produits, de la consommation en énergie et autres ressources des produits liés à l’énergie, qui impose à certains acheteurs de tenir compte, au-dessus des seuils de procédures formalisées, de la performance énergétique des produits qu’ils acquièrent (17).
(2) CE, 29 juillet 1998, Commune de Léognan, n° 190452.
(3) CE, , 8 août 2008, Région Bourgogne n° 307143.
(4) CE, 15 décembre
2008, Communauté urbaine de Dunkerque, n° 310380.
[...]
(11)
Art. L. 2111-1 du code qui transpose le 2 de l’Art. 18 de la directive
2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la
passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.
(12)
Définition issue du rapport Brundtland de 1987.
(13) CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte
d’Azur, n° 351570 et Rép. min. n° 25167JO Sénat, 11 janvier
2007, p. 75.
(14) CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte
d’Azur, préc.
(15) Art. L. 2111-2 du code et Art. R. 2111-10 du code (marchés
publics classiques).
(16) Art. R 2111-12 à R. 2111-17 du code.
(17) L’Art. 9 de la directive 2010/30/UE du 19 mai 2010 prévoit
que « lorsqu’un produit est régi par un acte délégué, les
pouvoir adjudicateurs qui passent des marchés publics de
travaux, de fournitures ou de services conformément à la
directive 2004/18/CE » s’efforcent à n’acquérir que « des
produits qui satisfont aux critères consistant à présenter les
niveaux de performance les plus élevés et à appartenir à la
classe d’efficacité la plus élevée ».
Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre Ier : Préparation du marché > Chapitre II : Contenu du marché >
Article L2112-2 [Conditions d’exécution des prestations et lien avec l'objet du marché]
Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet.
Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations.
L’article 35 loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (loi « Climat et résilience »), modifie l’article L. 2112-2 pour les marchés et l’article L. 3114-2 pour les contrats de concession, afin que les acheteurs et les autorités concédantes, au plus tard le 22 août 2026, fixent dans leurs contrats, des conditions d’exécution obligatoires prenant en compte des considérations relatives à l’environnement.
Clause sociale en tant que condition d’exécution d’un marché ou d’un contrat de concession
Guide DAJ 2023 - Guide sur les aspects sociaux de la commande publique 2023
Intégration de la lutte contre les discriminations dans le code de la commande publique
En droit interne, la transposition de la directive précitée a donné lieu à la mention expresse de la possibilité dont dispose l’acheteur, de prendre en compte des considérations relatives à la lutte contre les discriminations. C’est ce fondement qui permet à l’acheteur de mobiliser des considérations traitant de l’égalité femmes-hommes, notamment.
La lutte contre les discriminations a fait son entrée dans le droit interne de la commande publique sous l’impulsion de la loi du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté, modifiant l’article 38 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, aujourd’hui codifié à l’article L. 2112-2 du CCP.
La clause sociale en tant que condition d’exécution d’un marché ou d’un contrat de concession (articles L. 2112-2 à L. 2112-4 et L. 3114-2 et 3 du CCP) impose aux entreprises de s’engager à consacrer une part de la réalisation du contrat, sous la forme, le plus souvent, d’heures de travail, à la réalisation d’une action d’insertion professionnelle pour les publics éloignés de l’emploi.
Source : Guide sur les aspects sociaux de la commande publique 2023
Clause environnementale en tant que condition d’exécution d’un marché ou d’un contrat de concession
Fiche DAJ 2021 - Les mesures commande publique issues de la loi Climat et résilience et de la loi Industrie verte en matière d’achat durable
La prise en compte de l’environnement dans les clauses précisant les conditions d’exécution (art. 35)
Si, jusque-là, le code de la commande publique fixait l’obligation de prise en compte des objectifs de développement durable dans la définition des besoins, l’acheteur restait libre de les intégrer et des modalités juridiques à mettre en œuvre.
Pour fixer des exigences dans le cahier des charges, l’article L. 2112-2 du code de la commande publique utilise la notion de clause, administrative ou technique, s’entendant au sens large comme une condition d’exécution : « Les clauses précisent les conditions d'exécution des prestations ». Elles peuvent également englober les clauses relatives à l'objet du marché ou comportant des spécifications techniques.
Les exigences durables sont ainsi regroupées et déjà possibles dans les conditions d’exécution :
« Les conditions d'exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social, à l'emploi ou à la lutte contre les discriminations. »
L’article 35 modifie l’article L. 2112-2 pour les marchés et l’article L. 3114-2 pour les contrats de concession, afin que les acheteurs et les autorités concédantes, au plus tard le 22 août 2026, fixent dans leurs contrats, des conditions d’exécution obligatoires prenant en compte des considérations relatives à l’environnement.
Cette évolution fait suite à une proposition de la Convention citoyenne pour le climat qui avait préconisé d’imposer aux acheteurs de prévoir dans leurs marchés des conditions d’exécution prenant en compte la « performance environnementale ».
La loi climat et résilience a souhaité maintenir cette vision large des conditions d’exécution comme l’outil juridique permettant l’insertion d’une obligation environnementale, tout en maintenant la possibilité pour l’acheteur d’utiliser la terminologie « condition d’exécution » dans un sens plus strict :
« Cette mesure a pour objet de rendre obligatoire, pour les acheteurs, l’insertion dans leurs marchés de clauses tenant compte de l’aspect environnemental de la prestation. Cette obligation peut être remplie par la définition de spécifications techniques ou de conditions d’exécutions prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’objet du marché et de ses modalités de mise en œuvre. »
C’est parce que la notion de conditions d’exécution peut être interprétée de façon très réduite que les objectifs de développement durable ont été rappelés s’agissant des spécifications techniques, souvent associés à l’écoconception pour les marchés de fournitures. L’objectif est que l’obligation environnementale porte sur la partie la plus impactante du cycle de vie. Le législateur a ainsi souhaité « appliquer l’obligation à l’ensemble des clauses du marché, que ces dernières portent sur les spécifications techniques ou les conditions d’exécution et qu’elle soit considérée comme remplie dès lors qu’elle porte sur l’une ou l’autre de ce type de clauses. »
Certaines obligations d’achats durables propres à certains secteurs d’activités reprises dans les clauses du contrat sont valorisables au titre de la condition d’exécution environnementale (voir partie 8).
Enfin, dans les marchés sans publicité ni mise en concurrence, l’acheteur doit s’assurer que les conditions d’exécution durables sont prévues. Il est également recommandé aux acheteurs d’échanger avec l’opérateur économique pour voir s’il peut aller plus loin que les exigences.
Article L2112-2-1 []
A venir - Entrée en vigueur au plus tard le 22 août 2026
Création LOI n°2021-1104 du 22 août 2021 - art. 35 (V)
I.- L'acheteur prévoit des conditions d'exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l'emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées, dans ses marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens figurant dans un avis annexé au présent code.
II.- L'acheteur peut décider de ne pas prévoir de conditions d'exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l'emploi dans l'un des cas suivants :
1° Le besoin peut être satisfait par une solution immédiatement disponible ;
2° Une telle prise en compte n'est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l'objet du marché ;
3° Une telle prise en compte est de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l'exécution de la prestation ;
4° Lorsqu'il s'agit d'un marché de travaux d'une durée inférieure à six mois.
III.- Lorsque, pour les marchés mentionnés au I, l'acheteur ne prévoit pas de conditions d'exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l'emploi, il en indique les motifs dans les documents conservés en application de l'article L. 2184-1 lorsqu'il agit en tant que pouvoir adjudicateur ou par tout moyen approprié lorsqu'il agit en tant qu'entité adjudicatrice.
NOTA
Conformément au IV de l'article 35 de la loi
n° 2021-1104 du 22 août 2021, ces dispositions entrent en
vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard cinq
ans après la promulgation de la présente loi.
Elles
s'appliquent aux marchés pour lesquels une consultation est
engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la
publication à compter de leur entrée en vigueur.
Clause sociale ou pour l'emploi en tant que condition d’exécution pour les contrats supérieurs aux seuils européens
Fiche DAJ 2021 - Les mesures commande publique issues de la loi Climat et résilience et de la loi Industrie verte en matière d’achat durable
La prise en compte du social ou de l’emploi dans les clauses précisant les conditions d’exécution pour les contrats supérieurs aux seuils européens (art. 35)
L’article 35 prévoit que les marchés et les concessions dont le montant est supérieur aux seuils européens doivent comprendre, au plus tard le 22 août 2026, des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées (nouveaux articles L.2112-2-1 et L.3114-2-1)
En cas de marché alloti, le montant à partir duquel cette obligation s’applique s’apprécie au niveau de chaque lot pour disposer de clauses réellement adaptées à l’objet et au contexte du contrat, et non celui de la procédure dans son ensemble.
Cette obligation peut par exemple être respectée en prévoyant une clause sociale d’insertion, une clause favorisant l’égalité femmes-hommes ou l’achat équitable, mais également en réservant un contrat aux structures de l’économie sociale et solidaire, du handicap, de l’insertion par l’activité économique ou intervenant dans les services pénitentiaires6. En effet, les contrats réservés sont considérés comme traduisant une condition d’exécution, entendu au sens large.
S’agissant des marchés, l’acheteur peut déroger à cette obligation dans quatre hypothèses :
- si le besoin peut être satisfait par une solution immédiatement disponible ;
- si cette prise en compte n’est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l’objet du marché ;
- si cette prise en compte a pour effet de restreindre la concurrence ou de rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation ;
- s’il s’agit d’un marché de travaux d’une durée inférieure à six mois.
L’acheteur doit, à cet égard, justifier le recours à l’une de ces dérogations dans le rapport de présentation s’il agit en tant que pouvoir adjudicateur, ou par tout moyen approprié s’il s’agit d’une entité adjudicatrice. Cet équilibre entre obligation de principe et dérogations permet de concilier le développement des clauses sociales dans les marchés avec les exigences de sécurité juridique et d’accès des entreprises à la commande publique.
S’agissant des contrats de concession, le nouvel article L. 3114-2-1 du code de la commande publique prévoit une obligation similaire, à laquelle il n’est cette fois possible de déroger que dans deux hypothèses :
- en l’absence de lien possible entre des conditions d’exécution sociales et l’objet du contrat de concession ;
- ou si de telles conditions d’exécution risquent de restreindre la concurrence ou de rendre l’exécution du contrat plus difficile d’un point de vue technique ou économique.
L’autorité concédante doit justifier du recours à l’une de ces dérogations par tout moyen approprié.
Certaines obligations d’achats durables propres à certains secteurs d’activités reprises dans les clauses du contrat sont valorisables au titre de la condition d’exécution environnementale (voir synthèse partie 8).
Article R2112-2 [Clauses par référence à des documents généraux : CCAG, CCTG]
Les clauses du marché peuvent être déterminées par référence à des documents généraux tels que :/p>
1° Les cahiers des clauses administratives générales, qui fixent les stipulations de nature administrative applicables à une catégorie de marchés ;
2° Les cahiers des clauses techniques générales, qui fixent les stipulations de nature technique applicables à toutes les prestations d’une même nature.
Les cahiers des clauses administratives générales et les cahiers des clauses techniques générales sont approuvés par arrêté du ministre chargé de l’économie et des ministres intéressés.
Article L2112-3 [Contenu du marché - Cycle de vie]
Les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services objet du marché, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie sont réputées liées à l’objet du marché. Elles peuvent notamment se rapporter à un processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation ou à un processus spécifique lié à un autre stade du cycle de vie, même lorsque ces éléments ne ressortent pas des qualités intrinsèques des travaux, fournitures ou services.
Le cycle de vie est l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit, de l’ouvrage ou du service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin de l’utilisation du produit, de l’ouvrage ou la fin du service.
Article L2112-4 [Contenu du marché - Moyens utilisés localisés sur le territoire de l’Union européenne]
L’acheteur peut imposer que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d’un marché, pour maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne afin, notamment, de prendre en compte des considérations environnementales ou sociales ou d’assurer la sécurité des informations et des approvisionnements.
Conditions d’exécution au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir des conditions particulières concernant l’exécution d’un marché pour autant qu’elles soient liées à l’objet du marché au sens de l’article 67, paragraphe 3, et indiquées dans l’appel à la concurrence ou dans les documents de marché. Ces conditions peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi.
(Source : Art. 70 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)
Considérant(s) de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014
(98) Il est essentiel que les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché concernant les aspects sociaux du processus de production aient trait aux travaux, produits ou services à fournir en vertu du marché. En outre, ils devraient être appliqués conformément à la directive 96/71/CE, selon l’interprétation de la Cour de justice de l’Union européenne, et ne devraient pas être retenus ou appliqués de telle façon qu’ils créent une discrimination directe ou indirecte à l’encontre d’opérateurs économiques d’autres États membres ou de pays tiers parties à l’AMP ou à des accords de libre-échange auxquels l’Union est partie. Dès lors, les exigences concernant les conditions de travail de base réglementées par la directive 96/71/CE, telles que les taux minimaux de rémunération, devraient demeurer au niveau établi par le droit national ou par des conventions collectives appliqués conformément au droit de l’Union dans le cadre de ladite directive.
Les conditions d’exécution du marché pourraient également viser à favoriser la mise en œuvre de mesures destinées à promouvoir l’égalité des hommes et des femmes au travail, une plus grande participation des femmes au marché du travail et la conciliation de la vie professionnelle et de la vie privée, la protection de l’environnement ou le bien-être animal, à assurer le respect pour l’essentiel des dispositions des conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT), ainsi qu’à recruter davantage de personnes défavorisées que ne l’exige la législation nationale.
(98) Il est essentiel que les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché concernant les aspects sociaux du processus de production aient trait aux travaux, produits ou services à fournir en vertu du marché. En outre, ils devraient être appliqués conformément à la directive 96/71/CE, selon l’interprétation de la Cour de justice de l’Union européenne, et ne devraient pas être retenus ou appliqués de telle façon qu’ils créent une discrimination directe ou indirecte à l’encontre d’opérateurs économiques d’autres États membres ou de pays tiers parties à l’AMP ou à des accords de libre-échange auxquels l’Union est partie. Dès lors, les exigences concernant les conditions de travail de base réglementées par la directive 96/71/CE, telles que les taux minimaux de rémunération, devraient demeurer au niveau établi par le droit national ou par des conventions collectives appliqués conformément au droit de l’Union dans le cadre de ladite directive.
Les conditions d’exécution du marché pourraient également viser à favoriser la mise en œuvre de mesures destinées à promouvoir l’égalité des hommes et des femmes au travail, une plus grande participation des femmes au marché du travail et la conciliation de la vie professionnelle et de la vie privée, la protection de l’environnement ou le bien-être animal, à assurer le respect pour l’essentiel des dispositions des conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT), ainsi qu’à recruter davantage de personnes défavorisées que ne l’exige la législation nationale.
(99) Les mesures visant à protéger la santé du personnel participant au processus de production, à favoriser l’intégration des personnes défavorisées ou appartenant à des groupes vulnérables parmi les personnes chargées d’exécuter le marché ou à former aux compétences nécessaires pour le marché en question peuvent également faire l’objet de critères d’attribution ou de conditions d’exécution du marché, à condition d’être liées aux travaux, produits ou services à fournir en vertu du marché. Par exemple, ces critères ou conditions pourraient porter, entre autres choses, sur l’emploi de chômeurs de longue durée, la mise en œuvre de mesures de formation pour les chômeurs ou les jeunes au cours de l’exécution du marché à attribuer. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir dans les spécifications techniques des exigences sociales caractérisant directement le produit ou service concerné, telles que l’accessibilité des personnes handicapées ou la conception destinée à tous les utilisateurs.
(104) Les conditions d’exécution du marché énoncent des exigences spécifiques liées à l’exécution du marché. Contrairement aux critères d’attribution du marché, qui servent de base à l’évaluation comparative de la qualité des offres, les conditions d’exécution du marché constituent des exigences objectives arrêtées qui n’ont pas d’incidence sur l’évaluation des offres. Les conditions d’exécution du marché devraient être compatibles avec la présente directive pour autant qu’elles ne soient pas directement ou indirectement discriminatoires et qu’elles soient liées à l’objet du marché, y compris tous les facteurs qui interviennent dans le processus même de production, de prestation ou de commercialisation lui-même. Cela comprend les conditions relatives au processus d’exécution du marché, mais exclut les exigences concernant la politique générale d’une société.
Les conditions d’exécution du marché devraient figurer dans l’avis de marché, l’avis de préinformation servant de moyen d’appel à la concurrence ou dans les documents de marché.
Conditions d’exécution au sens de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics [abrogée]
I. - Les conditions d’exécution d’un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché public. Elles peuvent aussi prendre en compte la politique menée par l'entreprise en matière de lutte contre les discriminations.
Sont réputées liées à l’objet du marché public les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en application du marché public, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation de ces travaux, fournitures ou services ou un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne ressortent pas des qualités intrinsèques de ces travaux, fournitures ou services.
Pour l’application du présent I, le cycle de vie est l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit ou de l’ouvrage ou de la fourniture d’un service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin du service ou de l’utilisation.
II. - Les acheteurs peuvent imposer, notamment dans les marchés publics de défense ou de sécurité, que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d’un marché public, pour maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne afin, notamment, de prendre en compte des considérations environnementales ou sociales ou d’assurer la sécurité des informations et des approvisionnements.
(Source : Article 38 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics)
Conditions d’exécution au sens du code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]
Les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social.
Ces conditions d’exécution ne peuvent pas avoir d’effet discriminatoire à l’égard des candidats potentiels. Elles sont indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.
(Source : Article 14 du Code des Marchés Publics 2006 [abrogé])
Conditions d’exécution au sens de l'Instruction pour l’application du code des marchés publics (abrogée) - Annexe au décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics (abrogé)
Le code des marchés publics offre la possibilité de prévoir des conditions sociales ou environnementales obligatoires dans le cadre de l’exécution d’un marché public. Ces dispositions nouvelles traduisent le souci d’intégrer dans le droit de la commande publique des préoccupations citoyennes importantes qui n’étaient jusqu’alors qu’imparfaitement prises en compte.
Ainsi, dans le domaine social, les maîtres d’ouvrage soucieux de lier dépenses publiques et intérêt général peuvent désormais, en toute légalité, inscrire leur volonté de promouvoir l’emploi et combattre l’exclusion par l’inscription dans leurs marchés publics de conditions d’exécution pour l’embauche de publics prioritaires. Une offre qui ne satisferait pas une telle condition serait irrecevable pour non-conformité au cahier des charges.
Dans ce cadre, à titre d’exemple, ils peuvent fixer dans le cahier des charges de leurs marchés publics des conditions particulières permettant de promouvoir l’emploi de personnes rencontrant des difficultés d’insertion, comme par exemple, les bénéficiaires du RMI ayant signé un contrat d’insertion dans l’année, les travailleurs handicapés reconnus par la COTOREP, les jeunes ayant un faible niveau de formation, les jeunes n’ayant jamais travaillé et inscrits auprès du RELAIS 16/25 ans des Missions locales ou les chômeurs inscrits à l’ANPE depuis plus d’un an en continu ou depuis plus de deux ans en chômage récurrent. Cette énumération n’est pas limitative. Le cahier des charges peut prévoir que ces conditions ne s’appliquent seulement qu’à certains lots.
Concrètement, cela pourra se traduire par une affectation d’un certain pourcentage d’heures travaillées à ces publics. Ce peut être également l’obligation d’employer un nombre défini de jeunes chômeurs ou de chômeurs de longue durée. Autre exemple, en cas de sous-traitance, il peut être demandé aux candidats de sous-traiter un lot ou une fraction du marché à une entreprise d’insertion.
Ainsi la personne publique peut faire de l’action d’insertion une modalité obligatoire d’exécution du marché, en insérant dans le cahier des charges une clause que l’entreprise choisie, quelle qu’elle soit, devra respecter.
L’entreprise peut dans ce cas agir directement ou avoir recours à des structures d’insertion agréées.
A terme, ces mesures permettront de faciliter le passage d’une personne exclue du marché du travail d’une structure d’insertion agréée vers une entreprise ordinaire. Par ailleurs, elles contribuent à l’amélioration de la gestion prévisionnelle de leur personnel par les entreprises candidates en sensibilisant de nouvelles personnes à leur métier.
Dans ce même esprit de lutte contre la précarité et de promotion de l’emploi, les personnes publiques peuvent également, sans fragiliser la passation de leur marché, exiger des entreprises que la fabrication des produits achetés réponde à des conditions de production socialement satisfaisantes, par exemple, qu’elles n’aient pas requis l’emploi d’une main-d’oeuvre enfantine dans des conditions contraires aux conventions internationalement reconnues. La personne publique peut dans ce cas exiger que les fournitures bénéficient d’un label de qualité sociale de production ou répondent à des conditions équivalentes.
Afin d’éviter que ces mesures n’aient un caractère discriminatoire, l’article 14 prévoit que ces conditions sont bien des conditions d’exécution du marché et non pas des critères de choix du titulaire. En outre, les acheteurs publics ne doivent pas, bien entendu, établir leurs cahiers des charges de manière à ce qu’une seule entreprise soit en mesure de satisfaire aux conditions d’exécution qui y sont fixées.
De manière plus efficace que si ces clauses étaient érigées en critère de choix, le nouvel article 14 permet donc à la collectivité publique de fixer elle-même le niveau d’exigence sociale ou environnementale qu’elle voudra voir réaliser par les titulaires de ses marchés - quels qu’ils soient - et ainsi de développer une véritable politique d’achat citoyen sans pour autant méconnaître les exigences du droit de la commande publique et de la concurrence..
(Source : IACMP 2001 [abrogé], art. 14)
Voir également
marchés subséquents des accords-cadres
Textes
Droit communautaire
Droit national
Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles
Jurisprudence
TA Grenoble, 7 juin 2024, n° 2403476 (Utilisation de la locution "et cætera" dans les éléments d'appréciation d'un sous-critère et avis du CSTB. En ce qui concerne le critère de la valeur technique, le pouvoir adjudicateur doit définir des sous-critères précis et pertinents, et ne peut pas utiliser des termes imprécis ou ambigus. L'utilisation de la locution "et cætera" dans les éléments d'appréciation d'un sous-critère ne suffit pas à établir que le pouvoir adjudicateur se serait arrogé une liberté de choix discrétionnaire. Importance de l'avis du CSTB dans les marchés publics : Les certifications ISO ne suffisent pas Société ayant produit un avis favorable émis par un bureau de contrôle pour valider son procédé technique. Dans les circonstances de l'espèce, le pouvoir adjudicateur était fondé, pour apprécier la valeur technique des offres, à demander un avis spécialisé du CSTB et à comparer les autres certificats de contrôle fournis par les candidats à l'aune de ce niveau de certification.
CJUE, 8 juillet 2021, C-295/20, « Sanresa » UAB c/ Aplinkos apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos (L'obligation d'obtenir le consentement pour le transfert de déchets entre États membres ne relève pas de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle au sens de la directive 2014/24. Cette obligation ne relève pas non plus des capacités techniques et professionnelles d'un candidat ou soumissionnaire. Cette exigence relève plutôt des conditions d'exécution du marché, liées à des considérations environnementales.)
CJUE, 20 mai 2021, C-6/20, Sotsiaalministeerium c/ Riigi Tugiteenuste Keskus (Les articles 2 et 46 de la directive 2004/18/CE s'opposent à une réglementation nationale exigeant un enregistrement ou agrément dans l'État d'exécution du marché dès le dépôt de l'offre. Cette exigence doit être appréhendée comme un critère de sélection qualitative et non comme une condition d'exécution du marché. Elle énonce un critère de sélection qualitative des soumissionnaires destiné à permettre aux adjudicateurs d'apprécier l'aptitude des soumissionnaires à exécuter le marché.)
(CE, 20 décembre 2019, n° 428290, société Société Lavalin (Cas d'un contrat de délégation de service public et lien direct avec les conditions d'exécution. L’utilisation d’un critère d’attribution intégrant des aspects sociaux liés au nombre d'emplois locaux créés est possible dès lors qu’il est en lien direct avec les conditions d'exécution du contrat de délégation de service public).
CE, 25 mai 2018, n°417580, Nantes Métropole, publié au recueil Lebon (Un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale ne peut être utilisé. Il doit, en effet, être lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Application des dispositions de l'article 52 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et de l'article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 quant au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Il résulte des dispositions des articles 52 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 que si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en oeuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. A cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché. Ces dispositions n’ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause).
CE, 5 juillet 2013, n° 368448, Union des groupements d’achat public (UGAP), Sté SCC (Information des candidats sur les critères d’attribution des marchés subséquents à un accord-cadre. La pondération des critères peut s’exprimer par une fourchette mais l’écart maximal de cette fourchette doit être approprié et ne doit pas permettre l’absence de prise en compte ultérieure de certains des critères annoncés).
Fiches de la DAJ de Bercy
Actualités
Publication du règlement européen (UE) 2024/1781 sur l'écoconception : vers des produits plus durables (Le règlement (UE) 2024/1781 du 13 juin 2024, marque un tournant dans la quête européenne pour une économie plus circulaire. Ce règlement vise à améliorer la durabilité environnementale des produits tout au long de leur cycle de vie. Il prévoit trois types d'exigences minimales que la Commission Européenne peut fixer : 1/ Des spécifications techniques qui définissent des exigences techniques précises auxquelles les produits ou services doivent se conformer. Par exemple, la Commission pourrait exiger un niveau minimal de contenu recyclé dans les produits, une limite maximale d'émissions de CO2 pendant leur cycle de vie, ou encore imposer l'utilisation de matériaux spécifiques. 2/ Des critères d'attribution qui servent à évaluer les offres en fonction de leur performance environnementale. Le règlement stipule qu'un critère d'attribution lié à l'écoconception doit avoir une pondération minimale comprise entre 15% et 30% dans le processus de sélection. Cette pondération importante garantit que les offres les plus durables sur le plan environnemental seront favorisées. 3/ Des conditions d'exécution du marché qui portent sur la manière dont le marché doit être exécuté d'un point de vue environnemental. Il peut s'agir, par exemple, d'exiger un plan de gestion des déchets spécifique, de limiter les émissions polluantes pendant la phase d'exécution, ou encore d'imposer l'utilisation de véhicules électriques pour le transport). - 10 juillet 2024.
Condition d'exécution du marché ou condition de capacité pour une autorisation de transfert international des déchets ? - 29 juillet 2021 (CJUE, C‑295/20, 17 juin 2021, Sanresa UAB).
Remise d'échantillons, de maquettes et de prototypes dans le cadre de la passation des marchés publics - Mise à jour de la fiche technique de la DAJ en mai 2020 - 6 juin 2020.
Accords-cadres à bons de commande - QE AN n° 3543, M. Jean-Luc Fugit, 20/02/2018 (L'acheteur peut désormais sortir de l'accord-cadre, sous conditions, pour l'acquisition de prestations qui en sont l'objet).
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