Critères RSE dans les contrats de la commande publique  - Critères d'attribution

La responsabilité sociale des entreprises (RSE), ou sociétale, est définie comme un concept qui désigne l’intégration volontaire, par les entreprises, de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales et leurs relations avec leurs parties prenantes (Source : Commission européenne).

La Responsabilité Sociale des Entreprises (RSE) est devenue un élément important de la commande publique. Avec des enjeux environnementaux, sociaux et économiques, l'intégration de critères RSE impacte les pratiques d'achat des collectivités et établissements publics. Avec l'évolution du cadre juridique, notamment depuis la loi Climat et Résilience, les acheteurs publics doivent inclure des considérations durables aux étapes du processus de la procédure : définition des besoins, spécifications techniques, conditions d'exécution et critères d'attribution. Le degré d'obligation varie selon les spécificités du marché et les dispositions applicables.

L’intégration de la Responsabilité Sociétale des Entreprises (RSE) dans un mémoire technique est un levier parfois incontournable pour se démarquer lors des appels d’offres. De plus en plus d’acheteurs publics valorisent les engagements environnementaux, sociaux et éthiques des entreprises candidates.

Mais comment se traduit concrètement cette évolution dans le cadre juridique et les pratiques quotidiennes des acheteurs publics ? Quelles sont les obligations actuelles et à venir ? Comment valoriser efficacement les entreprises qui s'engagent réellement dans cette démarche ?  

La RSE dans les marchés publics et enjeux

Une responsabilité variée

La RSE dans le contexte des marchés publics se définit comme la prise en compte des impacts environnementaux, sociaux et économiques des offres, toujours en lien direct avec l'objet du marché. Il faut souligner que le lien direct avec l'objet du marché est une contrainte importante, sachant la prise en compte de la RSE doit être adaptée à chaque marché.

Cette démarche vise à favoriser l'émergence et le développement d'entreprises qui adoptent des pratiques responsables et durables dans l'ensemble de leurs activités.

Plus précisément, la RSE représente la responsabilité d'une entreprise vis-à-vis de ses impacts sur la société dans son ensemble. Elle se concrétise par l'intégration volontaire de préoccupations sociales et environnementales dans les activités commerciales et les relations entretenues avec l'ensemble des parties prenantes.

Les trois fondements du développement durable

La démarche RSE repose sur trois dimensions complémentaires qui constituent le socle du développement durable.

1. La dimension environnementale

La dimension environnementale peut comprendre des éléments comme la réduction des prélèvements de ressources naturelles, la préservation de la biodiversité, la sobriété énergétique, la réduction des émissions de gaz à effet de serre ...

2. La dimension sociale

La dimension environnementale peut comprendre des éléments comme l'amélioration des conditions de travail, l’équilibre entre vie professionnelle et vie personnelle, les contrats d'apprentissage ou de professionnalisation, l'inclusion des personnes en situation de handicap, le recours aux fournisseurs locaux ...

3. La dimension économique

Il peut s’agir de l'adaptation des horaires de travail, le recours aux contrats en alternance, l'intégration des personnes en situation de handicap, le soutien à l'économie locale, ...

Variété des critères

Des exemples concrets de critères RSE qui peuvent être intégrés dans les marchés publics peuvent se fonder sur :

Critères sociaux

• Favoriser l'insertion des personnes éloignées de l'emploi.
• Améliorer l'accessibilité des biens et des services pour certains types de personnes.
• Lutter contre les discriminations.
• Promouvoir l'égalité hommes-femmes.
• Assurer le respect des exigences éthiques.
• Garantir la performance dans la protection et la formation des salariés.
• L'adaptation des horaires.
• L'emploi de contrats en alternance.
• L'emploi de personnes en situation de handicap.
• L'achat local.

Critères environnementaux

• Réduire les prélèvements de ressources naturelles.
• Préserver la biodiversité.
• Encourager la sobriété énergétique.
• Limiter les émissions de gaz à effet de serre et de polluants.
• Allongement de la durée de vie des produits.
• Réparabilité des produits.
• Réemploi dans les marchés de travaux.
• Gestion des emballages.
• Valorisation des déchets.
• Recours aux écolabels.
• Exclusion de produits issus de la déforestation.
• Suppression des produits en plastique à usage unique.

Critères économiques

• Transparence et éthique financière
• Relations avec les fournisseurs
• Investissement dans l'éco-conception

Il est indispensable de rappeler que ces critères doivent être liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, et ne doivent pas être discriminatoires.

Le cadre juridique avec une évolution constante

L'intégration de la RSE dans les marchés publics se manifeste aujourd'hui à différentes étapes du processus d'achat public.

Dans les spécifications techniques

Conformément aux articles L2111-2 et L3111-2 du Code de la commande publique, les spécifications techniques peuvent se référer explicitement au processus de fabrication, à la conception ou à la méthode de production des produits et services, à condition qu'ils soient directement liés à l'objet du contrat et qu'ils intègrent des éléments RSE identifiables.

L'acheteur public dispose ici d'une marge de manœuvre significative pour orienter les offres vers des solutions plus responsables, tout en respectant les principes fondamentaux de la commande publique.

Dans les conditions d'exécution

Les articles L2112-2 et suivants du Code de la commande publique précisent que les clauses du marché doivent détailler les conditions d'exécution des prestations, en tenant compte systématiquement de considérations environnementales, sociales et d'emploi, toujours en lien direct avec l'objet du marché.

Ces conditions d'exécution constituent une opportunité intéressante pour l'acheteur d'inscrire concrètement les exigences RSE dans l'exécution du marché.

Dans les critères d'attribution

L'évolution législative a conduit à l'obligation d'intégrer au moins un critère d'attribution prenant en compte les caractéristiques environnementales de l'offre, ce qui rend désormais impossible le recours au critère unique du prix (articles L2152-7 et L3124-5 du Code de la commande publique).

Cette disposition transforme l'approche de la sélection des offres en obligeant les acheteurs à considérer la valeur environnementale des propositions reçues.

L’impact de la loi climat et résilience

La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite loi "Climat et Résilience", marque un tournant décisif dans l'intégration de la RSE dans les marchés publics.

À compter d'août 2026, cette loi rendra obligatoire l'intégration d'au moins un critère RSE dans tous les appels d'offres publics. Concrètement, l'article 35 de cette loi impose qu'au minimum un critère d'attribution prenne en compte les caractéristiques environnementales des offres.

Ce changement majeur s'accompagne d'un ensemble d'obligations nouvelles pour les acheteurs publics :

Dans la définition des besoins

Les articles L2111-1 et L3111-1 du Code de la commande publique imposent désormais de prendre en compte les objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale dès la phase de définition des besoins.

Cette exigence fondamentale oblige l'acheteur à déterminer avec une précision accrue la nature et l'étendue des besoins à satisfaire avant même le lancement de la consultation, en intégrant systématiquement les considérations RSE.

Dans les spécifications techniques

Les articles L2111-2 et L3111-2 du Code de la commande publique renforcent l'obligation d'intégrer les objectifs de développement durable dans les spécifications techniques. L'acheteur doit désormais concilier explicitement les enjeux économiques, environnementaux et sociaux de son acte d'achat dès la rédaction du cahier des charges.

Dans les conditions d'exécution

L'article L2112-2 du Code de la commande publique, issu de l'article 35 de la loi "Climat et Résilience", précise que les clauses du marché doivent impérativement prendre en compte des considérations relatives à l'environnement.

Pour les marchés et concessions dont le montant dépasse les seuils européens, les conditions d'exécution doivent également intégrer des considérations relatives au domaine social ou à l'emploi, avec une attention particulière pour les personnes défavorisées.

Dans les critères d'attribution

Les articles L2152-7 et L3124-5 du Code de la commande publique, modifiés par l'article 35 de la loi "Climat et Résilience", imposent qu'au moins un critère d'attribution prenne en compte les caractéristiques environnementales de l'offre.

Cette évolution majeure s'accompagne de l'interdiction formelle du recours au critère unique du prix. Si l'acheteur souhaite ne retenir qu'un seul critère, seul le critère du coût global intégrant des considérations environnementales ou fondé sur le coût du cycle de vie peut être utilisé.

Dans l'exécution du contrat de concession

L'article L3131-5 du Code de la commande publique, modifié par l'article 35, III-5° de la loi "Climat et Résilience", impose au concessionnaire de remettre chaque année à l'autorité concédante un rapport détaillant les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l'environnement et l'insertion par l'activité économique dans le cadre de l'exécution du contrat.

Cette obligation de reporting renforce considérablement la transparence et le suivi des engagements RSE tout au long de l'exécution des concessions.

Dans les conditions d'accès à la commande publique

Les articles L2141-7-1, L2141-7-2, L3123-7-1 et L3123-7-2 du Code de la commande publique autorisent désormais un acheteur ou une autorité concédante à exclure un soumissionnaire qui ne satisferait pas :

• À l'obligation d'établir un plan de vigilance (art. 35, II-5° et III-6°)
• À l'obligation d'établir un bilan de ses émissions de gaz à effet de serre (art. 29)

L'exclusion du soumissionnaire est à l'appréciation de l'acheteur ou de l'autorité concédante.

Cette disposition est entrée en vigueur le 4 mai 2022, en application du décret n°2022-767 du 2 mai 2022.

Cette évolution significative permet de conditionner l'accès à la commande publique au respect d'obligations fondamentales en matière de responsabilité sociale et environnementale.

Les Plans Nationaux d'Achats Durables et leurs objectifs

Les Plans Nationaux d'Achats Durables (PNAD) successifs intègrent des considérations environnementales et sociales dans les marchés publics.

Pour la période 2022-2025, le plan national des achats durables fixait des objectifs élevés :

• 100% des contrats de la commande publique doivent comprendre au moins une considération environnementale significative
• Au minimum 30% des contrats doivent intégrer au moins une considération sociale pertinente

Ces objectifs chiffrés traduisent une volonté de faire de la commande publique un levier de transformation économique, sociale et environnementale.

Critères d'attribution au sens du code de la commande publique

Le code de la commande publique fournit une liste de critères d'attribution destinés à attribuer le marché aux opérateurs économiques retenus à l'issue du jugement des offres. Ils se distinguent de la méthode de notation des offres et des éléments d'appréciation.

Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :

[...]

2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants :

a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;

[...]

D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base.

(Source : Article R2152-7 du Code de la commande publique)

Voir également

dossier de candidature,

capacités : capacités techniques, capacités financières, capacités professionnelles,

pondération des critères de sélection des candidatures ou de choix des offres, information des candidats dans les procédures adaptées

Jurisprudence

CJCE, 20 septembre 1988, Beentjes, affaire 31/87 (Critères à caractère social. La vérification de l’aptitude des entrepreneurs à exécuter les travaux à adjuger et l’attribution du marché sont deux opérations différentes dans le cadre de la passation d’un marché public)

TA Dijon, 13 août 2024, n° 2402585 (Validation de l'utilisation par un acheteur public d'un sous-critère relatif à la fréquence d'enlèvement des déchets, bien que non explicitement mentionné dans le cadre du mémoire technique. Le Tribunal considère que cet élément se rattache naturellement au critère annoncé sur la gestion des déchets. Cette décision illustre la marge de manœuvre dont dispose l'acheteur pour interpréter les mémoires techniques des candidats, tout en respectant les principes de transparence et d'égalité de traitement. L'acheteur n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés).

CE, 25 mai 2018, n°417580, Nantes Métropole, publié au recueil Lebon (Un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale ne peut être utilisé. Il doit, en effet, être lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Application des dispositions de l'article 52 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et de l'article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 quant au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse).

CE, 25 mars 2013, n° 364950, Département de l’Isère, Publié au recueil Lebon (Le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir un critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté. Ce critère ne doit pas être discriminatoire et il doit permettre d'apprécier objectivement ces offres).

CE, 15 février 2013, n° 363921, Sté Derichebourg polyurbaine (Le critère environnemental doit être précisé. Un critère de sélection des offres relatif à « l’impact environnemental », pour lequel le pouvoir adjudicateur exigé la production d’un bilan carbone sans en préciser le contenu ni en définir les modalités d’appréciation, affecte la sélection des offres).

Actualités

Webinaire de la DAJ sur l'achat public durable (30/09/24) - 10 Octobre 2024 (Un webinaire sur l'intégration des achats durables dans la commande publique a été organisé par la Direction des Affaires juridiques de Bercy le 30 septembre 2024. Sous forme de guide pratique il aborde trois aspects : le cadre juridique actuel des achats durables, le nouveau cadre réglementaire issu de la loi Climat et résilience, et les outils à disposition pour faciliter la mise en œuvre des achats durables. La DAJ met l'accent sur l'importance de concilier les dimensions environnementale, sociale et économique dans les achats publics. Elle fournit des conseils pratiques, des exemples concrets et des ressources pour aider les acheteurs publics à intégrer les considérations de durabilité dans leurs contrats).

Publication du règlement européen (UE) 2024/1781 sur l'écoconception : vers des produits plus durables (Le règlement (UE) 2024/1781 du 13 juin 2024, marque un tournant dans la quête européenne pour une économie plus circulaire.  Ce règlement vise à améliorer la durabilité environnementale des produits tout au long de leur cycle de vie. Il prévoit trois types d'exigences minimales que la Commission Européenne peut fixer : 1/ Des spécifications techniques qui définissent des exigences techniques précises auxquelles les produits ou services doivent se conformer. Par exemple, la Commission pourrait exiger un niveau minimal de contenu recyclé dans les produits, une limite maximale d'émissions de CO2 pendant leur cycle de vie, ou encore imposer l'utilisation de matériaux spécifiques. 2/ Des critères d'attribution qui servent à évaluer les offres en fonction de leur performance environnementale. Le règlement stipule qu'un critère d'attribution lié à l'écoconception doit avoir une pondération minimale comprise entre 15% et 30% dans le processus de sélection. Cette pondération importante garantit que les offres les plus durables sur le plan environnemental seront favorisées. 3/ Des conditions d'exécution du marché qui portent sur la manière dont le marché doit être exécuté d'un point de vue environnemental. Il peut s'agir, par exemple, d'exiger un plan de gestion des déchets spécifique, de limiter les émissions polluantes pendant la phase d'exécution, ou encore d'imposer l'utilisation de véhicules électriques pour le transport). - 10 juillet 2024.

Code des marchés publics, développement durable et sélection des offres (La proximité géographique d'une entreprise, dans le but de réduire les émissions de C02, ne peut être en tant que tel intégré comme critère de sélection des offres : un tel critère présente un caractère discriminatoire au détriment des entreprises les plus éloignées. Question écrite n° 10874 de M. Gérard Bailly, réponse publiée dans le publiée dans le JO Sénat du 21/01/2010)