Article L2111-1 Définition du besoin - Nature, étendue des besoins à satisfaire

L’acheteur peut prendre en compte, dans les conditions d’exécution de son marché public, des considérations notamment relatives à l’économie, au domaine social ou à l’emploi, sous réserves que celles-ci soient liées à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution (28). Ainsi, il peut faire effectuer ces prestations en intégrant des heures de travail d’insertion ou toute autre considération sociale (29) (recommandations fondamentales de l’Organisation internationale du travail, promotion de la diversité et de l’égalité des chances, etc.).

L’acheteur doit alors indiquer, dans les documents de la consultation, l’existence d’une clause d’exécution, laquelle doit être détaillée dans le cahier des charges.

L’intégration des clauses sociales, notamment celles destinées à promouvoir la diversité, peut répondre à l’un, au moins, des objectifs suivants :

- l’insertion des personnes éloignées de l’emploi, notamment par l’affectation, dans une proportion raisonnable, d’un certain nombre d’heures travaillées à des publics déterminés en situation de précarité ou d‘exclusion (heures de travail d’insertion) : chômeurs notamment de longue durée, bénéficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou travailleurs handicapés au-delà des exigences légales nationales ;

- la mise en oeuvre d’actions de formation à destination de ces publics ;

- la promotion du commerce équitable.

À titre d’exemple, l’acheteur peut insérer dans son marché public, si cela est lié à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution, une clause prévoyant que l’attributaire s’astreint, pour les besoins du marché public, à recruter au moyen de curriculum vitae anonymes ou à mener des actions de sensibilisation de ses sous-traitants et de ses fournisseurs.

L’acheteur devrait s’assurer, de façon générale, de l’équilibre de la mesure : proportion de main d’oeuvre dans le marché public, disponibilité des structures de l’insertion par l’activité économique (SIAE) intervenant dans le secteur d’activité concerné.

L’acheteur peut utilement se faire assister par un « facilitateur », personne appartenant ou lié au service public de l’emploi local (plan local d’insertion pour l’emploi ou maison de l’emploi). Le facilitateur conseille l’acheteur dans l’élaboration et la rédaction de la clause, renseigne les entreprises soumissionnaires sur les réponses possibles localement, puis contrôle l’exécution de la clause et évalue son résultat.

Ces clauses doivent être pertinentes, socialement utiles et ciblées. Elles doivent, par ailleurs, être rédigées dans le respect des règles suivantes :

- offrir à tous la possibilité de satisfaire à la clause ;

- ne pas fixer de modalités obligatoires de réalisation de la clause mais laisser le soin à chaque soumissionnaire de déterminer la manière dont il va satisfaire aux exigences posées. Ainsi, par exemple, si une invitation peut être faite aux candidats de sous-traiter un lot ou une partie du marché public à des structures d’insertion agréées, en revanche, est illégale la clause imposant au titulaire du marché de sous-traiter à une entreprise d’insertion agréée par l’État certaines prestations. De la même manière, dans le cas où le marché public fait intervenir des structures d’insertion, il est recommandé de formuler une telle clause en nombre d’heures de travail.

- ne pas être discriminatoire à l’égard des candidats potentiels et s’imposer, de manière égale, à toutes les entreprises concurrentes (30) ;

- ne pas limiter la concurrence.

Une autre manière d’intégrer des considérations sociales dans l’achat public est de recourir aux marchés publics réservés (31).

(28) Art. L. 2112-2 du code.
(29) Voir à ce sujet le guide de l’Observatoire économique de la commande publique : « Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées ».
(30) CJCE, 20 septembre 1988, Beentjes, Aff.C-31/87 ; cons. 104 de la directive n° 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014.
(31) Art. L. 2113-12 à Art. L. 2113-14 du code et Art. L. 2113-15 et L. 2113-16 du code. .

Les préoccupations environnementales peuvent être intégrées dans le processus d’achat à différentes étapes : lors de la définition et de l’expression du besoin, lors de la présentation des candidatures, lors de la présentation des offres ou au stade de l’exécution du marché public.

 S’agissant de la phase de définition et d’expression du besoin, les exigences environnementales peuvent être prises en compte via des spécifications techniques, les labels ou les écolabels attribués par des organismes indépendants.

Les labels s’entendent comme tout document, certificat ou attestation confirmant que les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures concernés par la délivrance de ce label remplissent certaines exigences (18).

Les écolabels quant à eux sont des déclarations de conformité des prestations labellisées à des critères préétablis d’usage et de qualité écologique, qui tiennent compte du cycle de vie et des impacts environnementaux des produits et qui sont établis par les pouvoirs publics en concertation avec les parties intéressées, tels que les distributeurs industriels, les associations de consommateurs et de protection de l’environnement.

Par ces outils, l’acheteur peut ainsi poser des exigences particulières en termes de consommation d’énergie des produits qu’il achète. Le recours à un label par l’acheteur impose le respect de diverses conditions prévues par les articles R. 2111-14 et R. 2111-15 du code.
[...]

L’acheteur doit accepter tout autre moyen de preuve approprié lorsqu’un opérateur économique n’avait manifestement pas la possibilité d’obtenir le label particulier spécifié par l’acheteur ou un label équivalent dans les délais fixés pour des raisons qui ne lui sont pas imputables, et sous réserve que ces moyens satisfassent les exigences indiquées dans les documents de la consultation. A défaut, l’acheteur pourrait être regardé comme imposant aux opérateurs économiques une contrainte discriminante qui conduirait à méconnaitre le principe fondamental d’égal accès des candidats à la commande publique.

• Les préoccupations de développement durable peuvent également être prises en compte au stade de l’analyse des candidatures. Ainsi, l’acheteur peut, si cela est justifié par l’objet du marché public ou ses conditions d’exécution, utiliser par exemple un critère de sélection des candidatures relatif au savoir-faire des candidats en matière de protection de l’environnement à travers l’appréciation de leurs capacités techniques.
• Les préoccupations de développement durable peuvent également être intégrées au stade de l’analyse des offres via l’utilisation d’un critère environnemental par exemple (CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland Oy Ab, Aff. C-513/99). L’acheteur prendra garde à ce que l’appréciation du critère se fasse de manière impartiale et que celui-ci s’accompagne d’exigences permettant d’assurer un contrôle effectif de l’exactitude des informations retenues dans les offres. Ainsi, il est par exemple impossible d’utiliser un critère lié au niveau d’électricité verte produite par le soumissionnaire si rien ne garantit que, dans le cadre de la fourniture d’électricité, l’acheteur bénéficiera effectivement de ce niveau d’électricité dédié (CJCE, 4 décembre 2003, ENV AG et Wienstrom GmbH contre Républik Osterreich, Aff. C-448/01).
• Depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2016-412 du 7 avril 2016 relatif à la prise en compte de la performance énergétique dans certains contrats et marchés publics (21), dans certains cas, les articles R. 234-1 à R. 234-6 du code de l’énergie imposent à l’État et à certains de ses établissements publics d’acheter, des produits, services ou bâtiments à haute performance énergétique. Ces articles imposent à ces acheteurs d’exiger, dans certains cas, des titulaires du marché public, qu’ils n’utilisent que des produits satisfaisant aux mêmes exigences (22).

(18) Art. R. 2111-12 du code.
(19) CAA Marseille, 20 décembre 2010, Société Siorat, n° 08MA01775 : en cas de contentieux le juge administratif apprécie le caractère proportionné du recours au référentiel, notamment si des candidats évincés apportaient des garanties qui, sans pour autant être équivalentes au label souhaité, s’avéraient néanmoins insuffisantes.
(20) Voir en particulier les considérants 75 et surtout 97et 98 de la directive 2014/24/UE.
(21) Le décret transpose l’Art. 6 de la directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relative
à l'efficacité énergétique qui concerne l'achat public durable.
(22) Il s’agit d’un cas de clause d’exécution du marché public.