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TA Strasbourg, 14 février 2025, n°2500599, Société Irian Mecatronics 

Le dépôt de deux offres de base et deux offres variantes, lorsqu'une seule de chaque était autorisée, peut faire l'objet d'une régularisation. Une irrégularité, résultant uniquement du dédoublement des offres, n'affecte pas leurs caractéristiques substantielles et peut donc être corrigée.

Une offre peut être régularisée lorsque son irrégularité est sans lien avec ses caractéristiques propres. L'acheteur peut mentionner dans ses cahiers des charges des caractéristiques "recommandées" au-delà des exigences minimales. Le tribunal valide ainsi la pratique consistant à distinguer des prescriptions minimales obligatoires et des caractéristiques souhaitées ou recommandées. Il précise en outre que l'acheteur n'est pas tenu "d'indiquer aux candidats quant aux critères de jugement et aux modalités de notation" de ces caractéristiques recommandées, ni "dans quelle mesure" elles sont susceptibles d'accroître la valeur technique des offres. La méthode de notation est illégale si elle neutralise la pondération annoncée des sous-critères. Une méthode de notation qui affecte la pondération annoncée des sous-critères est irrégulière, mais cette irrégularité n'est pas sanctionnée lorsqu'elle n'est pas susceptible d'avoir lésé le candidat évincé, en raison d'un écart de notation suffisant entre les offres.

Résumé

Dans le cadre d'un appel d'offres ouvert pour l'acquisition d'une presse triaxiale neuve, l'université de Strasbourg a rejeté l'offre de la société Irian Mecatronics et attribué le marché à la société Top Industrie. Le marché, portant sur un équipement scientifique sophistiqué, comportait à la fois des caractéristiques techniques obligatoires et des caractéristiques "recommandées" correspondant à des performances supérieures.

Après une première décision d'attribution retirée en raison d'une erreur matérielle dans le calcul du prix de l'offre de la requérante, l'université a procédé à une nouvelle analyse des offres, aboutissant au même résultat. La société évincée a alors saisi le juge des référés précontractuels, en invoquant plusieurs manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Une offre peut être régularisée lorsque son irrégularité est sans lien avec ses caractéristiques propres

La première question qui se posait concernait la régularité de l'offre même de la requérante. La société Irian Mecatronics avait en effet remis deux offres de base et deux offres correspondant à la variante obligatoire, alors que l'article 6 du règlement de la consultation prévoyait la remise d'une seule offre de base et une seule offre variante.

L'université avait invité l'entreprise à régulariser son offre en lui demandant d'indiquer laquelle des deux paires d'offres (offre de base/variante) elle choisissait de lui soumettre, sans y apporter de modification, ce que fit l'intéressée.

Le tribunal confirme la validité de cette régularisation en considérant que "l'irrégularité des offres initialement remises résulte uniquement de leur dédoublement, lequel est sans lien avec les caractéristiques propres à chacune d'entre elles. Dès lors, le choix de l'une des paires d'offres ne peut avoir eu pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles."

Cette solution s'inscrit dans le cadre de l'article R2152-2 du code de la commande publique qui dispose que "la régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles". Le dédoublement des offres ne constituant pas une caractéristique substantielle de l'offre elle-même, sa régularisation était possible.

L'acheteur peut mentionner dans ses cahiers des charges des caractéristiques "recommandées" au-delà des exigences minimales

La requérante reprochait à l'université de ne pas avoir défini ses besoins avec suffisamment de précision, en méconnaissance de l'article L2111-1 du code de la commande publique, en raison de la coexistence, dans le cahier des clauses techniques particulières, de caractéristiques techniques obligatoires (article 2.1) et de "caractéristiques techniques non obligatoires, mais recommandées" (article 2.2), qui seraient techniquement impossibles à articuler.

Le tribunal rejette ce moyen en considérant que ces mentions étaient "explicites et dépourvues d'équivoque", les candidats étaient seulement tenus de présenter une offre répondant aux caractéristiques techniques obligatoires et demeuraient libres de ne pas répondre aux caractéristiques recommandées. Ces dernières correspondaient à des performances supérieures sur plusieurs points, et n'étaient nullement incompatibles avec les caractéristiques obligatoires, "puisqu'une offre proposant des performances supérieures à celles attendues au titre des caractéristiques techniques obligatoires répond nécessairement à ces dernières".

Le tribunal valide ainsi la pratique consistant à distinguer des prescriptions minimales obligatoires et des caractéristiques souhaitées ou recommandées. Il précise en outre que l'acheteur n'est pas tenu "d'indiquer aux candidats quant aux critères de jugement et aux modalités de notation" de ces caractéristiques recommandées, ni "dans quelle mesure" elles sont susceptibles d'accroître la valeur technique des offres.

Cette solution semble cohérente avec la liberté dont dispose l'acheteur pour définir ses besoins et les caractéristiques qu'il souhaite valoriser, sous réserve du respect des principes fondamentaux de la commande publique.

La méthode de notation est illégale si elle neutralise la pondération annoncée des sous-critères

Un point intéressant de cette décision concerne la méthode de notation des offres au regard du critère de la valeur technique, lequel représentait 60% de la note globale.

Cette notation a été effectuée en deux étapes :

D'abord, addition des notes pondérées obtenues au titre de chacun des cinq sous-critères de la valeur technique (pour un total sur 100 points) ;
Ensuite, l'offre ayant obtenu le total le plus élevé s'est vu attribuer la note maximale de 60 points sur 60, tandis que les autres offres ont obtenu une note calculée selon la formule [(total des points du candidat / total le plus élevé) x 60].

Le tribunal relève que cette seconde étape est irrégulière car elle neutralise la pondération des sous-critères annoncée dans le règlement de la consultation. En effet, "le respect de la pondération des sous-critères annoncée dans le règlement de la consultation impliquait que la note sur 100 obtenue à l'issue de la première étape fût simplement ramenée à une note sur 60".

Cette méthode a eu pour effet d'accentuer l'écart entre les offres, l'attributaire a obtenu 60 points sur 60 et la requérante 45,71 points sur 60, soit un écart de 14,29 points, alors qu'en respectant la pondération annoncée, l'écart aurait été de 12 points (50,4 contre 38,4).

Le tribunal se fonde ici sur une jurisprudence établie : "une méthode de notation est entachée d'irrégularité si [...] les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération".

L'irrégularité n'est pas sanctionnée si elle n'est pas susceptible d'avoir lésé le candidat évincé

Malgré la reconnaissance de l'irrégularité, le tribunal rejette le recours car le manquement n'était pas susceptible d'avoir lésé la requérante. En effet, l'offre retenue a obtenu une note globale de 90,92, contre 85,71 pour celle de la société Irian Mecatronics, soit un écart supérieur à celui résultant du manquement relevé.

Cette solution est conforme à la jurisprudence SMIRGEOMES (CE, 3 octobre 2008, n° 305420), selon laquelle il appartient au juge des référés précontractuels "de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente".

Texte

[...}

1. Par un avis d'appel public à la concurrence en date du 12 octobre 2023, le parc national des Pyrénées a lancé une consultation en vue de l'attribution d'un marché public ayant pour objet la location longue durée de véhicules. La date limite de réception des offres était fixée au 11 décembre 2023. La société Olinn services et la société Geslease ont remis des offres. Par un courrier du 30 mai 2024, le parc national des Pyrénées a informé la société Olinn services que son offre n'avait pas été retenue mais que celle de la société Geslease avait été retenue. La société Olinn services, candidate évincée, demande à la juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation de ce marché.

Sur les conclusions tendant à l'annulation de la procédure :

[…]

4. Aux termes de l'article L. 3 de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ".

5. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2141-8 du code de la commande publique : " L'acheteur peut exclure de la procédure de passation d'un marché les personnes qui : / () / 1° Soit ont entrepris () d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation () ". Aux termes de l'article L. 2141-11 du même code : " L'acheteur qui envisage d'exclure une personne en application de la présente section doit la mettre à même de fournir des preuves qu'elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement des candidats. () ".

6. Ces dispositions permettent aux acheteurs d'exclure de la procédure de passation d'un marché public une personne qui peut être regardée, au vu d'éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d'autres procédures récentes de la commande publique, entrepris d'influencer la prise de décision de l'acheteur et qui n'a pas établi, en réponse à la demande que l'acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n'est pas de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats.

7. Il résulte de l'instruction et n'est pas contesté que, Mme C, gérante de la société Geslease attributaire du marché, était chargée d'accompagner la société Olinn services pour le dépôt de son offre dans le cadre de la procédure de passation en litige et a rédigé le bordereau de prix qui a été joint à l'offre de la société requérante. Mme C avait donc eu accès à une information confidentielle susceptible de rompre l'égalité entre les candidats à l'attribution du marché. Par ailleurs, en se bornant à soutenir que Mme C n'a pas rédigé le mémoire technique de l'offre de la société requérante et à invoquer la méconnaissance de la participation de Mme C à l'établissement de l'offre de la société Olinn services alors même que Mme C était en copie du mail adressé au parc national des Pyrénées contenant l'offre de la société requérante, la société Geslease et le parc national des Pyrénées n'établissent pas que la gérante de la société attributaire n'avait pas obtenu des informations confidentielles susceptibles de lui conférer un avantage indu lors de la procédure de passation. Il suit de là, au regard de ce qui a été dit au point 6, que la société Geslease doit être regardée comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause, entrepris d'influencer la prise de décision de l'acheteur. Il en résulte que le parc national des Pyrénées pouvait et devait légalement exclure la société Geslease de la procédure de passation en cause.

8. En second lieu, les manquements au code de commerce n'étant pas invocables devant le juge du référé précontractuel, il y a lieu d'écarter, en tant qu'il est inopérant, le moyen de la société requérante tiré de ce que l'offre de la société Geslease aurait dû être écartée en application de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique, au motif que l'acheteur est tenu d'éliminer les offres irrégulières définies à l'article L. 2152-2 comme celles " méconnaissant la législation applicable () ".

9. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire () ". L'article R. 2152-11 du même code dispose que : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ".

10. Il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères et sous-critères d'attribution d'un marché public et les conditions de leur mise en œuvre sont nécessaires dès l'engagement de la procédure de passation d'un marché. Le pouvoir adjudicateur doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

11. Il résulte de l'instruction, et notamment de l'avis de marché que les critères d'attribution étaient définis en tant que " offre économiquement la plus avantageuse appréciée en fonction des critères énoncés dans le cahier des charges, dans l'invitation à soumissionner ou à négocier encore dans le document descriptif ". Si le règlement de la consultation du marché prévoit un jugement des offres au regard d'un critère de prix des prestations, il ne précise pas les autres critères retenus et énoncés dans le cahier des charges, qui n'a en outre pas été versé au dossier et ne fait pas non plus mention de la pondération choisie par le parc national des Pyrénées. La société requérante ne peut ainsi être regardée comme ayant été informée lors de la préparation de son offre des modalités de mise en œuvre des critères choisis par le parc national des Pyrénées dans des conditions lui permettant de présenter son offre ainsi qu'elle aurait pu le faire si elle avait eu connaissance de ces critères et de la pondération utilisée. Par suite, il y a lieu de retenir le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l'article R. 2152-11 du code de la commande publique.

12. En quatrième lieu, aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". L'article R. 2181-3 du même code énonce que : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Aux termes de l'article R. 2181-4 de ce code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".

13. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire la société évincée de la procédure de conclusion d'un marché public, en application des dispositions citées au point précédent, a notamment pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge des référés précontractuels saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. L'absence de communication par le pouvoir adjudicateur de l'une des informations mentionnées par les dispositions du code de la commande publique citées au point précédent doit conduire le juge du référé précontractuel à enjoindre à ce dernier de communiquer les informations manquantes au candidat dont l'offre, bien que recevable, a été rejetée. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

14. Il résulte de l'instruction que, par courrier du 30 mai 2024, la société Olinn services a été informée par le parc national des Pyrénées du rejet de son offre. Si le parc national des Pyrénées considère avoir rempli les obligations qui étaient les siennes au regard des articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique en informant la société évincée que la société Geslease, attributaire du marché avait formulé " l'offre la moins disante économiquement et la mieux disante techniquement ", il résulte de l'instruction que la société requérante n'a pas reçu communication de ses notes sur les différents critères. Elle n'a pas non plus été informée des notes obtenues sur chacun de ces critères par la société attributaire du marché. Dès lors, la notification du rejet de l'offre de la société Olinn services ne permettait pas à cette dernière de connaître les motifs du rejet de son offre ainsi que les caractéristiques et avantages de l'offre retenue. La société requérante n'a donc pas obtenu communication des informations de nature à lui permettre de connaître précisément les motifs de rejet de son offre qui lui auraient permis de contester utilement son éviction. Par suite, le courrier de rejet méconnaît les dispositions des articles R. 2181-1 et R. 2181-3 précités du code de la commande publique. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré du défaut de motivation du rejet de l'offre de la société Olinn services doit être accueilli.

15. En cinquième et dernier lieu, pour contester le rejet de son offre et l'attribution du marché à la société Geslease, la société Olinn services soulève, dans le dernier état de ses écritures, le moyen tiré de ce que l'offre de la société attributaire était irrégulière, dès lors que celle-ci ne justifiait pas de ses capacités financières, techniques et professionnelles pour exécuter le marché.

16. Aux termes de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique : " L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ". Aux termes de son article R. 2142-1 : " Les conditions de participation à la procédure de passation relatives aux capacités du candidat mentionnées à l'article L. 2142-1, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l'acheteur dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans les documents de la consultation ". Aux termes de son article R. 2142-14 : " L'acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d'un niveau d'expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés antérieurement. Toutefois, l'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l'élimination d'un candidat ". Aux termes de son article R. 2143-3 : " Le candidat produit à l'appui de sa candidature : / () / 2° Les renseignements demandés par l'acheteur aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat ". Aux termes de son article R. 2144-1 : " L'acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, (). Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à R. 2144-5 ". Aux termes de son article R. 2144-3 : " La vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l'attribution du marché ". Aux termes de son article R. 2144-6 : " L'acheteur peut demander au candidat de compléter ou d'expliquer les documents justificatifs et moyens de preuve fournis ou obtenus ".

17. Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public, au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d'appel public à concurrence ou dans le règlement de la consultation dans les cas de procédures dispensées de l'envoi de tels avis. Les documents ou renseignements exigés à l'appui des candidatures doivent être objectivement rendus nécessaires par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de fixer dans les avis d'appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats. En revanche, lorsqu'il décide de le faire, ces niveaux minimaux sont précisés dans l'avis d'appel public à concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, dans les documents de la consultation. Enfin, le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les niveaux de capacité technique exigés des candidats à un marché public, ainsi que sur les garanties, capacités techniques et références professionnelles présentées par ceux-ci, que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste.

18. En l'absence de fixation, par le pouvoir adjudicateur, de niveaux minimaux de capacités financières, techniques et professionnelles dans les documents de la consultation, les circonstances que la société attributaire était en cours de formation au moment de la remise de son offre et qu'elle disposait d'un capital social de seulement cinq mille euros ne peuvent, à elles-seules, établir l'insuffisance des capacités financières, techniques et professionnelles d'un candidat ni justifier son élimination, le moyen tiré de ce que le parc national des Pyrénées aurait dû rejeter la candidature de la société Geslease pour ce motif doit être écarté.

19. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu, compte tenu de l'ensemble des manquements précités notamment au point 7, d'annuler l'ensemble de la procédure de passation pour le marché de services ayant pour objet la location longue durée de véhicules pour le parc national des Pyrénées.

[…]

28 février 2025

Voir également :

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Textes

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Jurisprudence

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