Article R2152-2 Conditions de régularisation des offres irrégulières (possibilité)

Fiche DAJ 2019 – L’examen des offres

Le traitement des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées

En appel d’offres ou en procédure adaptée sans négociation

En principe, les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées sont éliminées. À la différence des offres inacceptables ou inappropriées, les offres irrégulières peuvent toutefois être régularisées dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

La régularisation n’est qu’une simple faculté offerte à l’acheteur (49). Lorsqu’il se trouve en présence d’une offre irrégulière, celui-ci n’est donc pas tenu de demander au soumissionnaire de la régulariser et peut décider de la rejeter. En revanche, s’il décide de demander une régularisation, il doit le faire pour l’ensemble des soumissionnaires dont l’offre peut être régularisable, afin de respecter le principe d’égalité de traitement. Le délai accordé au soumissionnaire pour régulariser son offre, fixé au regard des modifications à apporter à l’offre, devra également être raisonnable de manière à ne pas rompre l’égalité de traitement de l’ensemble des soumissionnaires. À cet égard, l’acheteur devra veiller à bien préciser dans la demande de régularisation, les éléments devant être modifiés afin de se conformer aux documents de la consultation ou à la législation en vigueur. La régularisation ne peut être l’occasion pour le soumissionnaire d’améliorer son offre sur des points dont la régularité n’est pas en cause.

Une offre irrégulière ne peut être régularisée qu’à la condition d’être régularisable. La régularisation de l’offre ne peut ainsi en aucun cas avoir pour effet de modifier ses caractéristiques substantielles. Il ne s’agit pas en effet de permettre au soumissionnaire de présenter une nouvelle offre ou de changer les termes de celle-ci de telle sorte que son économie générale soit bouleversée. Lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes pour être régularisées sans entraîner une modification significative de l’offre, dépassant ainsi ce qui peut être raisonnablement acceptée, la régularisation ne saurait être autorisée. Le caractère régularisable de l’offre devra ainsi faire l’objet d’une appréciation au cas par cas, au regard notamment du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires.

Exemples

Pourrait ainsi être régularisée :

- l’offre qui présente une simple erreur matérielle ;

- l’offre dont l’annexe à l’acte d’engagement n’indique pas, contrairement à ce qui était demandé dans les documents de la consultation, les délais d’exécution du marché alors que ceux-ci figurent dans le planning d’exécution joint au dossier ;

- l’offre dont le BPU mentionne, parmi de nombreux produits utilisés, un produit de nettoyage non conforme à une législation relative à l’environnement ;

- l’offre transmise sous format papier alors que sa transmission sous forme électronique s’imposait. Attention, lorsque l’acheteur envisage de solliciter la régularisation d’une telle offre il doit :

- exiger du soumissionnaire concerné qu’il transmettre son offre régularisée selon les mêmes modalités que celles prévues pour la transmission des offres à l’origine (utilisation du profil acheteur, etc.) ;

- procéder à une comparaison attentive de l’offre régularisée avec l’offre reçue initialement afin de vérifier qu’aucune modification n’a été apportée. A défaut, l’offre régularisée devra être rejetée.

En revanche, ne pourrait être régularisée :

- l’offre qui ne comprend pas un document important tel que le mémoire technique ;

- l’offre constituée uniquement des fichiers de signature électronique, non accompagnés des documents signés eux-mêmes ;

- l’offre dont les prix proposés ne sont pas conformes à l’article L. 6211-21 du code de la santé publique, qui impose la facturation d’examens de biologie médicale au tarif de la nomenclature de la sécurité sociale, dans la mesure où cela en bouleverse l’économie.

Enfin, il convient de préciser que les dispositions des articles R. 2152-1 et R. 2152-2 du code de la commande publique n’autorisent pas l’acheteur à modifier ou rectifier de lui-même une offre irrégulière (50) puisque qu’elles exigent que, suite à une demande de l’acheteur les y autorisant, ce soient les soumissionnaires qui procèdent à la régularisation de leur offre (51).

Pour les autres procédures

Seules les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables, sous réserve qu’elles ne soient pas anormalement basses, peuvent faire l’objet de négociations (52). Elles pourront devenir régulières ou acceptables à cette occasion.

À l’issue des négociations, si certaines offres demeurent irrégulières, il est possible de les régulariser, dans les mêmes conditions qu’en appel d’offres.

49 CE, 26 avril 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n° 417072 ; CE, 21 mars 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n° 415929
50 Cf. arrêt du Conseil d’Etat rendu dans le cadre de l’Art. 59 du code des marchés publics relatif aux demandes de précision : CE, 25 mars 2013, Département de l’Hérault, n° 364824 ; CE, 21 novembre 2014, Commune de Versailles, n° 384089.
51 A condition que lesdites offres ne soient pas entâchées d’irrégularités irrégularisables. 52 Les offres inappropriées ne peuvent plus désormais faire l’objet de négociations en procédure adaptée, contrairement à ce que prévoyait la jurisprudence du CE, 30 novembre 2011, Ministre de la défense et des anciens combattants, n° 353121, rendue sous l’empire du code des marchés publics