Offre anormalement basse dans les marchés publics

L’article L2152-5 du code de la commande publique définit l’offre anormalement basse comme celle « dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Ainsi son prix ne correspond pas à une réalité économique. Une importante jurisprudence s’est développée autour de cette notion.

Toutefois, l’acheteur ne peut rejeter des offres dont le prix semble anormalement bas sans avoir demandé, par écrit, des précisions sur la composition de l’offre et sans avoir vérifié cette composition en tenant compte des justifications fournies. Le rejet de l’offre au motif qu’elle est anormalement basse doit, dans tous les cas, être motivé. Une réelle connaissance du marché permet de se prémunir contre ce risque.

Le code de la commande publique définit l'offre anormalement basse, décrit le processus de détection, traite des justifications du prix ou des coûts proposés à fournir par le soumissionnaire, liste les cas de rejet d’une telle offre.

Offre anormalement basse au sens du code de la commande publique

Article L2152-5 du code de la commande publique [Définition de l'OAB]

Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.

Le régime des offres anormalement basses ne s’applique pas aux concessions

Dans un contrat de concession une autorité concédante peut prévoir un critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires pour des prestations supplémentaires sans précision de limite quantitative. La prohibition des offres anormalement basses telles que prévues à l'article L2152-6 et à l'article L2193-8 du code de la commande publique ne s’applique pas aux concessions (CE, 26 février 2020, n°436428, Commune de saint-julien -en-Genevois). 

Article L2152-6 du code de la commande publique [Détection et identification des OAB]

L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses.

Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre.

Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.

Comment détecter une offre anormalement basse ?

Selon la doctrine de la DAJ de Bercy, il est possible d'identifier une offre anormalement basse

• Par la prise en compte du prix de l’offre
• Par l’utilisation d’une formule mathématique
• Par comparaison avec les autres offres
• Par comparaison avec l’estimation de l’acheteur
• Au vu des obligations qui s’imposent aux soumissionnaires

Demande de précisions et justifications sur le montant de l'offre

Le seul écart sur le critère prix entre deux offres ne suffit pas à caractériser une offre comme anormalement basse

Les seuls écarts de prix de 70% et 80% avec les offres concurrentes : pas automatiquement une OAB

Même face à des écarts de prix de 70% et 80% avec les offres concurrentes, le pouvoir adjudicateur n'est pas automatiquement tenu de considérer l'offre retenue comme anormalement basse et d'engager la procédure correspondante (demande de justifications puis rejet éventuel). Dès lors que cette offre n'apparaît pas manifestement sous-évaluée au point de compromettre la bonne exécution du marché (en l'occurrence, elle n'était inférieure que de 15% à l'estimation du pouvoir adjudicateur), l'importance de l'écart avec les autres offres n'implique pas à elle seule une suspicion d'offre anormalement basse. Sur l'obligation d'information, le juge considère qu'en indiquant "que le montant maximum du marché était de 100 000 euros HT", la collectivité "doit être regardée comme ayant respecté ses obligations d'information" (TA Bastia, 12 mars 2024, n° 2400198).

Le seul écart de prix de 65% entre des offres n'est pas suffisant pour caractériser une OAB, même si l'offre de l’attributaire est inférieure, de 25 %, à l’estimation. Faible importance d’un vice et remise postérieure d'un certificat ISO 9001 valide. Il incombe à l'acheteur public de détecter et de vérifier les offres qui semblent anormalement basses, mais le seul écart de prix entre les offres n'est pas suffisant pour qualifier une offre d'anormalement basse. Dans le cas d'espèce, l’acheteur n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en retenant l'offre, car celle-ci n'a pas été démontrée comme étant manifestement sous-évaluée ou susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. La Cour a ainsi rejeté l'appel de la société requérante, confirmant la validité du marché attribué. Certificat ISO 9001 expiré au 8 septembre 2016 entrainant l’irrégularité de l'offre de la société attributaire en l'absence de production d'un certificat valide au moment du dépôt de son offre, selon les premiers juges. Cependant, compte tenu de la faible importance de ce vice et de la remise postérieure d'un certificat valide jusqu'au 22 septembre 2022, cette irrégularité n'était pas de nature à entraîner l'annulation du contrat (CAA de Marseille, 17 Juin 2024, n° 23MA01475, OAB et écart de prix de 65%).

Le seul écart de 45% sur le critère prix entre deux offres ne suffit pas à caractériser une offre comme anormalement basse

Ecart de prix de 45% entre deux offres et offre anormalement basse présumée

Dans un arrêt relatif au traitement d'une présumée offre anormalement basse (CAA Paris, 20 octobre 2020, 18PA20001, société Idea Sécurité) la CAA de Paris considère qu'un écart de prix, aussi important que 45%, n’est qu’un indice permettant de supposer le caractère anormalement bas d’une offre.

Selon la Cour l’écart de prix était justifié par 1/ Une estimation financière indicative et un prix proposé semblable à ce qui était pratiqué par le précédent titulaire ; 2/ Des exonérations de cotisations sociales 3/ Un marché entièrement exécuté sans difficultés financières par l’attributaire (marché de prestations de gardiennage.

Le seul écart de prix de 30% avec une offre concurrente ne suffit pas pour déclarer une offre anormalement basse

Offre anormalement basse dans un marché portant sur des actions de formation professionnelle continue. Le seul écart de prix de 30% avec une offre concurrente ne suffit pas pour déclarer une offre anormalement basse. La région Réunion a, pour la détection des offres anormalement basses, utilisé une méthode de calcul préconisée par la charte pour la détection des offres anormalement basses et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse signée le 26 mars 2012 sous l’égide du Haut conseil de la commande publique (CE, 30 mars 2017, n° 406224, Région Réunion).

Article R2152-3 du code de la commande publique [Justification du prix ou des coûts proposés dans l'offre du soumissionnaire]

L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu’il envisage de sous-traiter.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;

2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;

3° L’originalité de l’offre ;

4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d’exécution des prestations ;

5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le soumissionnaire.

Article R2152-4 du code de la commande publique [Cas de rejet d’une offre anormalement basse]

L’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse dans les cas suivants :

1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ;

2° Lorsqu’il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu’elle contrevient en matière de droit de l’environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l’Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code.

La décision d’admission ou de rejet de l’offre

Article R2152-5  du code de la commande publique [Rejet d’une offre anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’Etat]

L’acheteur qui constate qu’une offre est anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’Etat par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que si le soumissionnaire n’est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par l’acheteur, que l’aide en question répondait aux conditions de compatibilité avec le marché intérieur définies à l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

L’acheteur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission européenne.

Offres anormalement basses des sous-traitants

 Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre IX : Exécution du marché > Chapitre III : Sous-traitance > Section 1 : Acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement > Sous-section 2 : Offres anormalement basses des sous-traitants

Article L2193-8 [Offres anormalement basses des sous-traitants et justifications]

Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l’acheteur exige que le soumissionnaire ou le titulaire du marché lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations.

Article L2193-9 [Offres anormalement basses des sous-traitants et rejet]

Si, après vérification des justifications fournies par le soumissionnaire ou le titulaire du marché, l’acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il rejette l’offre lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre ou n’accepte pas le sous-traitant proposé lorsque la déclaration de sous-traitance est présentée après la notification du marché, dans des conditions fixées par voie réglementaire.

Article R2193-9 

Lorsque le montant de la sous-traitance apparaît anormalement bas, l’acheteur met en œuvre les dispositions des articles R2152-3 à R2152-5.

Offres anormalement basses au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014

Les offres anormalement basses au sens de la circulaire du 5 octobre 1987

Les offres anormalement basses peuvent avoir, l'expérience l'a montré, des conséquences néfastes, soit au stade de l'exécution de la prestation, soit par l'élimination, parfois irréversible, des entreprises qui ne se livrent pas à cette pratique ; dans ce dernier cas, l'acheteur risque de se trouver en face d'un fournisseur devenu unique et qui ne manquerait pas de se dédommager, lors des commandes ultérieures, de son sacrifice initial.

L'acheteur peut être tenté de retenir une proposition apparemment avantageuse. Cependant, pour les motifs indiqués ci-dessus, il lui appartient d'étudier attentivement cette proposition et de demander des explications à son auteur.

Il peut alors constater que le niveau du prix s'explique par l'originalité du procédé ou par la solution technique envisagée, ou encore par des conditions particulièrement favorables d'exécution de la prestation (amélioration de la productivité au niveau des approvisionnements, des équipements, de l'organisation du travail ou de la gestion). Le niveau du prix n'est alors pas anormal, et il n'y a aucune raison, pour l'acheteur, s'écarter cette offre.

Ce n'est que dans le cas où les explications fournies par le concurrent révèlent un comportement particulièrement critiquable que sa proposition peut être écartée ; cette solution, qui met en cause le jeu de la concurrence, ne doit être adoptée qu'après un examen approfondi du dossier.

Il convient, en effet, de rappeler que le prix n'est qu'un des éléments de l'offre et que l'acheteur est libre de choisir l'offre qu'il juge la plus intéressante en tenant compte, outre du prix des prestations, de leur coût d'utilisation, de leur valeur technique, des garanties professionnelles et financières présentées par chacun des concurrents et du délai d'exécution ou de toute autre considération dans la mesure où celle-ci est clairement spécifiée dans l'avis d'appel d'offres et qu'elle ne contredit pas le principe d'égalité de traitement de tous les candidats aux marchés publics.

(Source : Circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics - NOR : ECOM8710070C -  JO du 24 octobre 1987)

Textes abrogés

Offre anormalement basse au sens du code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies. Pour les marchés passés selon une procédure formalisée par les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l’exception des établissements publics de santé et des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, c’est la commission d’appel d’offres qui rejette par décision motivée les offres dont le caractère anormalement bas est établi.

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :

1° Les modes de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction ;

2° Les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou pour réaliser les prestations de services ;

3° L’originalité de l’offre ;

4° Les dispositions relatives aux conditions de travail en vigueur là où la prestation est réalisée ;

5° L’obtention éventuelle d’une aide d’Etat par le candidat.

Une offre anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide d’Etat ne peut être rejetée que si le candidat n’est pas en mesure d’apporter la preuve que cette aide a été légalement accordée. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre pour ce motif en informe la Commission européenne.

(Source : Art. 55 du Code des Marchés Publics 2006 [abrogé])

Offres anormalement basses au sens de la directive 2004/18/CE [abrogée]

1. Si, pour un marché donné, des offres apparaissent anormalement basses par rapport à la prestation, le pouvoir adjudicateur, avant de pouvoir rejeter ces offres, demande, par écrit, les précisions sur la composition de l'offre qu'il juge opportunes.
Ces précisions peuvent concerner notamment:

a) l'économie du procédé de construction, du procédé de fabrication des produits ou de la prestation des services;

b) les solutions techniques adoptées et/ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter les travaux, pour fournir les produits ou les services;

c) l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire;

d) le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser;

e) l'obtention éventuelle d'une aide d'État par le soumissionnaire.

2. Le pouvoir adjudicateur vérifie, en consultant le soumissionnaire, cette composition en tenant compte des justifications fournies.

3. Le pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre est anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide d'État par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que s'il consulte le soumissionnaire et si celui-ci n'est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur, que l'aide en question a été octroyée légalement. Le pouvoir adjudicateur qui rejette une offre dans ces conditions en informe la Commission.

(Source : Art. 55 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services [abrogée])

Voir également

offres non conformes, offre, conformité d'une offre, conformité, exigence, exigences essentielles, qualité, offre économiquement la plus avantageuse, proposition,

Code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Présentation des offres

Article 48 [Présentation des offres, acte d'engagement, sous-traitance, PME]

Article 49 [Échantillon, maquette, prototype, devis descriptif et estimatif détaillé]

Article 50 [Variante et offre de base]

Examen des offres

Article 53 [Attribution des marchés]

Article 54 [Sélection des offres au moyen d’enchères électroniques]

Article 55 [Offre anormalement basse]

Article 142 [Opérateurs de réseaux, passation des marchés]

Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004

Art. 55 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services

Textes

Circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics - NOR : ECOM8710070C -  JO du 24 octobre 1987

Article 410-2 du code de commerce qui dispose que « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence »

Jurisprudence

CAA Paris, 20 octobre 2020, 18PA20001, société Idea Sécurité (Le seul écart de 45% sur le critère prix entre deux offres ne suffit pas à caractériser une offre comme anormalement basse. Un écart de prix, aussi important que 45%, n’est qu’un indice permettant de supposer le caractère anormalement bas d’une offre. L’écart de prix était justifié par 1/ Une estimation financière indicative et un prix proposé semblable à ce qui était pratiqué par le précédent titulaire ; 2/ Des exonérations de cotisations sociales 3/ Un marché entièrement exécuté sans difficultés financières par l’attributaire (marché de prestations de gardiennage)).

CE, 27 mai 2020, n° 435982, Société Clean Building (Un concurrent évincé dont l'offre est irrégulière peut se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de l'attributaire notamment si l'offre est anormalement basse).

CE, 26 février 2020, n°436428, Commune de saint-julien -en-Genevois (Dans un contrat de concession une autorité concédante peut prévoir un critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires pour des prestations supplémentaires sans précision de limite quantitative. La prohibition des offres anormalement basses telles que prévues à l'article L2152-6 et à l'article L2193-8 du code de la commande publique ne s’applique pas aux concessions).

CE, 13 mars 2019, n° 425191, société Sepur (Le prix anormalement bas d'une offre s’apprécie au regard de son prix global).

CE, 18 juillet 2018, n° 417421, Services Thermi Sani (STS) (Confirmation que le seul écart de prix ne suffit pas à caractériser une offre anormalement basse.).

CE, 21 mars 2018, n° 415929, département des Bouches-du-Rhône (L’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s’agit toutefois que d’une faculté, non d’une obligation. Application de l'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Dans son mémoire technique, une société qui se borne à mentionner qu’elle disposait des différents personnels qualifiés qui pourraient être spécifiquement affectés au marché, sans produire aucun élément justificatif à l’appui de cette déclaration alors que ces éléments étaient exigés par le règlement de la consultation, rend son offre "non-conforme").

CE, 22 janvier 2018, n°414860, Commune de Vitry-le-François (Le certificat relatif à l’emploi des travailleurs handicapés mentionné dans l'arrêté du 25 mai 2016 ne peut être exigé d’un candidat de moins de 20 salariés. Une offre sans marge bénéficiaire n’est pas forcément une offre anormalement basse).

CE, 30 mars 2017, n° 406224, Région Réunion (Offre anormalement basse dans un marché portant sur des actions de formation professionnelle continue. Le seul écart de prix de 30% avec une offre concurrente ne suffit pas pour déclarer une offre anormalement basse. La région Réunion a, pour la détection des offres anormalement basses, utilisé une méthode de calcul préconisée par la charte pour la détection des offres anormalement basses et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse signée le 26 mars 2012 sous l’égide du Haut conseil de la commande publique).

CE, 3 novembre 2014, n°378434, Communauté urbaine de Lille (Le rejet des offres comme anormalement basses est justifié lorsque les sociétés se sont bornées à mettre en avant leur longue expérience sans répondre aux demandes précises du pouvoir adjudicateur. "... que, pour justifier les prix proposés, les deux sociétés requérantes se sont bornées à mettre en avant leur longue expérience et leur qualité de précédent titulaire du marché sans répondre aux demandes précises formulées par le pouvoir adjudicateur ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la communauté urbaine de Lille n'a pas, en écartant les offres des sociétés Bruno Vanmarcke et Vanmarcke comme anormalement basses, commis une erreur manifeste d'appréciation ;").

CE, 29 mai 2013, n° 366606, Ministre de l’intérieur / Sté Artéis (Quelle que soit la procédure de passation le pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse doit solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Pour contrôler le caractère anormalement bas ou non d’une offre, il ne suffit pas de se borner à relever l’écart de prix important entre les offres sans rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché).

CE, 1er mars 2012, n° 354159, Département de la Corse du Sud - Publié au recueil Lebon (Le juge du référé précontractuel contrôle l’erreur manifeste d’appréciation sur la décision de ne pas rejeter l’offre retenue comme anormalement basse)

CE, 15 avril 1996, Commune de Poindimie, req. n° 133171 (Un prix faible ne peut être considéré, à lui seul, comme une preuve de l’insuffisance technique ou financière de l’offre présentée par une entreprise)

CJCE, 22 juin 1989, sté Fratelli Costanzo SPA c/ Commune de Milan, aff. 103/88 (Le mécanisme d’exclusion automatique des offres anormalement basses sur la base d’un critère mathématique est illégal)

CJCE, 27 novembre 2001, Impresa Lombardini SPA, aff. C-285/99 (Le pouvoir adjudicateur peut utiliser une formule mathématique, afin de déterminer un seuil d’anomalie, en-deçà duquel les offres sont qualifiées d’anormalement basses, permettant la mise en oeuvre du dispositif de l’article 55 du code des marchés publics)

CAA Marseille, 12 juin 2006, SARL Stand Azur, n°03MA02139 (Un écart significatif entre le prix proposé par un candidat et celui de ses concurrents est un élément permettant de qualifier l’offre d’anormalement basse)

TA Lyon, ordonnance, 24 février 2010, société ISOBASE, n°1000573 (Offre d’un montant deux fois moins élevé que la moyenne des offres - L'écart peut être apprécié en fonction d’un seuil déterminé par la moyenne des offres reçues)

TA Grenoble, ordonnance, 31 juillet 2007, Sté Cars Berthelet c/ Dpt de l’Isère, n°0703381 et 0703382 (Offres inférieures à l'estimation de l'administration de 40 et de 31 % - La différence conséquente entre le prix de l’offre d’un candidat et l’estimation de l’administration peut être un élément d’identification d’une offre anormalement basse)

TA Lille 25 janvier 2011 Ste Nouvelle SAEE , n°0800408 (L'acheteur doit demander des explications au soumissionnaire et en apprécier la pertinence, afin de prendre une décision d’admission ou de rejet)

CAA Bordeaux, 17 nov. 2009, SICTOM Nord, n°08BX01571 (L’absence de réponse du soumissionnaire à la demande d’explications du pouvoir adjudicateur permet au pouvoir adjudicateur d’exclure l’offre du candidat)

CAA Marseille 12 juin 2006, SARL Stand Azur, n° 03MA02139 (Le juge administratif exerce un contrôle restreint sur l’appréciation que fait le pouvoir adjudicateur du caractère anormalement bas d’une offre. Le juge s’en tient à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation).

TA Cergy-Pontoise, ordonnance, 18 février 2011, SCP Claisse et associés, n°1100716 (Le pouvoir adjudicateur doit mettre en oeuvre la procédure contradictoire de l’article 55 du CMP lorsque les offres présentent manifestement un caractère anormalement bas)

Actualités

Ecart de prix de 45% entre deux offres et offre anormalement basse présumée - 30 octobre 2020.

PME sous-traitantes d'entreprises générales et accès à la commande publique - 14 juin 2019.

QE AN n° 10814, M. Olivier Falorni, 13/11/18 - Les acheteurs peuvent-ils demander la régularisation de l'ensemble des offres irrégulières ou inacceptables en amont de toute phase de négociation ou de dialogue, afin de pallier le risque d'inégalité de traitement entre les candidats ? Notion de modification des caractéristiques substantielles d'une offre.

Offre anormalement basse - Fiche technique de la DAJ - Identification, traitement d’une offre anormalement basse et les éventuels risques opérationnels et juridiques à la retenir - 24 juillet 2011