Le seul écart de 45% sur le critère prix entre deux offres ne suffit pas à caractériser une offre anormalement basse

30 octobre 2020

Dans un arrêt relatif au traitement d'une présumée offre anormalement basse (CAA Paris, 20 octobre 2020, 18PA20001, société Idea Sécurité) la CAA de Paris considère qu'un écart de prix, aussi important que 45%, n’est qu’un indice permettant de supposer le caractère anormalement bas d’une offre. Selon la Cour l’écart de prix justifié par 1/ Une estimation financière indicative et un prix proposé semblable à ce qui était pratiqué par le précédent titulaire ; 2/ Des exonérations de cotisations sociales 3/ Un marché entièrement exécuté sans difficultés financières par l’attributaire (marché de prestations de gardiennage).

Le syndicat mixte de traitement des déchets de La Réunion (SMTD) dénommé " ILEVA avait lancé une procédure d'appel d'offres ouvert prévue par les articles 26-1 I°, 33, 57 à 59 du code des marchés publics en vue de l’attribution d’un marché de prestations régulières de gardiennage en continu. Le marché a été conclu avec la société Ouest surveillance sécurité privée (SOSP).

La société Idea Sécurité, dont l’offre classée en 9ème position avait été rejetée, a saisi le Tribunal administratif aux fins d'annulation du marché, ce dernier a rejeté la demande. La société estimait que l'offre de la SOSP aurait dû être rejetée vu son caractère anormalement bas. Elle relève appel du jugement

Les règles applicables en matière d'OAB

La Cour rappelle d’abord les règles en la matière et « qu’il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé et, si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et susceptible de rendre difficile l'exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre ».

L’article L2152-5 du code de la commande publique définit une offre anormalement basse  comme « une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». La gestion par l’acheteur des offres supposées  anormalement basses est prévue aux  articles R2152-3,  R. 2152-4 et R2152-5 du code de la commande (et articles R2352-2 et R2352-3 pour les marchés de défense ou de sécurité).

Un prix seul, considéré isolément, ne suffit pas, par exemple, à caractériser une incapacité technique (CE, 15 avril 1996, n° 133171, Commune de Poindimie « que la seule modération de son prix ne pouvait révéler l'incapacité technique de l'entreprise à réaliser les travaux en cause, alors qu'elle présentait un ensemble de références concernant notamment des travaux routiers d'importance analogue réalisés pour le compte de collectivités publiques »).

Pour contrôler le caractère anormalement bas ou non d’une offre, il ne suffit pas de se borner à relever l’écart de prix important entre les offres sans rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché (CE, 29 mai 2013, n° 366606, Ministre de l’intérieur / Sté Artéis).

 

En l'espèce, le règlement de la consultation prévoyait un critère de valeur économique de 70 % et un critère de valeur technique des offres pondéré à 30 % apprécié sur la base du mémoire technique.

Les deux sociétés ont obtenu la même note de 30/30 sur le critère de la valeur technique mais que la société requérante a obtenu une note de 38,42/70 sur le critère du prix alors que l’attributaire a obtenu la note de 70/70. La société requérante reproche au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir rejeté l'offre de l’attributaire qu'elle estime anormalement basse, dans la mesure où cette offre est près de deux fois moins chère que la sienne, ou elle inférieure de 15% au montant estimé par le pouvoir adjudicateur, et où elle est également inférieure aux prix pratiqués dans le secteur ce qui ne peut résulter que de bas coûts salariaux.

Selon la Cour « le seul écart de 45% sur le critère prix entre les deux offres ne suffit pas à caractériser le caractère anormalement bas de l'offre de l'attributaire. »

Une estimation financière indicative et un prix proposé semblable à ce qui était pratiqué par le précédent titulaire

Le pouvoir adjudicateur a estimé le montant annuel prévisible du marché, toutefois cette estimation n'était qu'indicative. La Cour relève que le précédent titulaire du marché, facturait un montant annuel également inférieur à l'estimation du SMTD " ILEVA ". Le montant annuel proposé par l’attributaire « ne se démarque que très peu de ce qui était pratiqué jusqu'alors ».

Des exonérations de cotisations peuvent justifier le prix proposé

Par ailleurs la Cour relève également que l’attributaire « emploie moins de 11 salariés, ce qui lui permet de bénéficier d'exonérations substantielles de cotisations patronales d'assurances sociales et d'allocations familiales au titre de la loi n° 2009-594 du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer ». Or, le prix proposé par cette société » correspond pour 75 % au coût de la production (masse salariale), pour 11 % aux charges patronales, pour 10 % aux congés payés et pour 4 % aux bénéfices de la société attributaire ».

Un marché entièrement exécuté sans difficultés financières

Enfin, selon le SMTD " ILEVA le marché litigieux a été entièrement exécuté jusqu'à son terme sans que l’attributaire ne rencontre de difficultés financières en dépit de la hausse des coûts sociaux.

Ainsi, la Cour en déduit que le prix proposé par l’attributaire n'apparaît pas en lui-même manifestement sous-évalué et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, le SMTD " ILEVA " n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en ne rejetant pas l'offre de la SOSP comme étant anormalement basse.

.