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Définition de l'offre inacceptable dans les marchés publics

Offre supérieure à l'estimation.
Un acheteur peut toujours attribuer un marché à une offre qui dépasse son estimation initiale. En revanche, il éliminera les offres qu'il ne peut pas financer, autrement dit celles qui excèderaient les crédits budgétaires alloués au marché public. Une offre ne peut être regardée comme inacceptable  si, bien que supérieure à l'estimation de l'acheteur, celui-ci est en mesure de la financer (CE, 24 juin 2011, Office public de l'habitat interdépartemental de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines, n° 346665).
L'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 impose l'élimination des offres inacceptables dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation. En revanche, dans les autres procédures, les offres inacceptables peuvent devenir acceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.

Question écrite n° 21407 de M. Jean-Claude Carle (Haute-Savoie - Les Républicains)

publiée dans le JO Sénat du 21/04/2016 - page 1639

 M. Jean-Claude Carle interroge M. le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique sur la définition de l'offre inacceptable.

La définition de l'offre inacceptable, inscrite dans le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, apparaît aux yeux des élus locaux et des services des collectivités territoriales comme bien meilleure que celle du code des marchés publics.

Toutefois, ils estiment que la réglementation reste insatisfaisante, car elle prévoit l'obligation d'éliminer un candidat qui aurait proposé une offre dont le prix est supérieur à l'estimation du marché non alloti, ou du lot considéré dans le cadre d'une opération allotie, quand bien même cette offre serait la mieux-disante.

Par ailleurs, si toutes les offres d'un même lot se situent au-delà de l'estimation du maître de l'ouvrage ou du maître d'œuvre, l'article 59 interdit à l'acheteur d'attribuer le marché.

Il lui demande donc pourquoi il n'est pas, ou plus, laissé à l'acheteur cette liberté d'attribuer ou non un marché qui dépasse l'estimation.

Transmise au Ministère de l'économie et des finances

Réponse du Ministère de l'économie et des finances

publiée dans le JO Sénat du 22/09/2016 - page 4068

L'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics définit une offre inacceptable comme une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure. Cette définition reprend fidèlement celle de l'article 26 de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics.

L'article 59 impose l'élimination des offres inacceptables dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation.

En revanche, dans les autres procédures, les offres inacceptables peuvent devenir acceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses.

Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent inacceptables sont éliminées. Or, les hypothèses de recours à la procédure concurrentielle avec négociation et au dialogue compétitif ont été fortement élargies pour les pouvoirs adjudicateurs par la directive n° 2014/24/UE. L'article 25-II du décret du 25 mars 2016 autorise ainsi les pouvoirs adjudicateurs à utiliser la procédure concurrentielle avec négociation ou le dialogue compétitif, notamment lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles.

Ainsi, les offres inacceptables ne seront donc pas automatiquement éliminées dans le cadre de ces procédures. Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, l'élimination des offres inacceptables correspond à la réalisation de l'objectif de bonne utilisation des deniers publics. En effet, pour chaque achat et chaque lot d'un marché public, l'acheteur doit procéder à une estimation réaliste du budget correspondant à la prestation voulue. Ainsi, la notion d'offre inacceptable s'analyse au regard de la capacité pour l'acheteur de financer ou non la prestation objet du marché.

Néanmoins, une offre ne peut être déclarée inacceptable au seul motif que son prix semble excessif ou est supérieur au montant estimé du marché. L'article 59 définit spécifiquement l'offre inacceptable comme celle dépassant les crédits budgétaires alloués. Cette notion doit être interprétée strictement : elle ne correspond ni au budget annuel de l'acheteur, ni à une simple estimation. Ainsi, une offre ne peut être regardée comme inacceptable si, bien que supérieure à l'estimation de l'acheteur, celui-ci est en mesure de la financer (CE, 24 juin 2011, Office public de l'habitat interdépartemental de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines, n° 346665).

Un acheteur peut donc toujours attribuer un marché à une offre qui dépasse son estimation initiale. En revanche, il éliminera les offres qu'il ne peut pas financer, autrement dit celles qui excèderaient les crédits budgétaires alloués au marché public.

Jurisprudence

CE, 24 juin 2011, n° 346665, OPH interdépartemental de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines - Mentionné au tables du recueil Lebon (La notification de l'attribution du marché par le pouvoir adjudicateur doit comporter l'indication de la durée du délai de suspension (délai de "stand still") à défaut les dispositions de l'article L551-4 du CJA ne font pas obstacle à ce que le candidat évincé forme un référé contractuel. Une offre supérieure de 25 % à l'estimation des services de l'acheteur n'est pas systématiquement une offre inacceptable).