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Référé contractuel (Nature et présentation du recours, Articles L551-13 à L551-16 créés par l’Ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 - art. 1)

Article L551-13 du code de justice administrative

Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L551-1 et L551-5, d'un recours régi par la présente section.

Article L551-14 du code de justice administrative

Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local.

Toutefois, le recours régi par la présente section n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article L551-1 ou à l'article L551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L551-4 ou à l'article L551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours.

Article L551-15 du code de justice administrative

Le recours régi par la présente section ne peut être exercé ni à l'égard des contrats dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l'égard des contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s'applique pas l'obligation de communiquer la décision d'attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a accompli la même formalité.

La même exclusion s'applique aux contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a envoyé aux titulaires la décision d'attribution du contrat et observé un délai de seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat, délai réduit à onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique.

Article L551-16 du code de justice administrative

A l'exception des demandes reconventionnelles en dommages et intérêts fondées exclusivement sur la demande initiale, aucune demande tendant à l'octroi de dommages et intérêts ne peut être présentée à l'occasion du recours régi par la présente section.

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Référé contractuel : définition et caractéristiques

Le référé précontractuel est le moyen classique de recours. Si ce dernier n'a pu être exercé en raison d'un manquement de l'acheteur à ses obligations de suspension de la signature du contrat, il peut engager un référé contractuel.

Le référé contractuel est une procédure d'urgence permettant de sanctionner les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence dans les marchés publics, une fois le contrat signé. Cette voie de recours est ouverte dans des situations spécifiques et permet au juge d'intervenir rapidement pour corriger les irrégularités les plus graves.

Conditions d'ouverture

Le référé contractuel est accessible :

• Au préfet.
• Aux candidats qui n'ont pas introduit de référé précontractuel, si la personne publique n'a pas communiqué la décision d'attribution ou n'a pas respecté le délai de standstill (délai de 11 jours entre la communication de la décision d'attribution et la signature du contrat).
• Aux candidats ayant introduit un référé précontractuel, si la personne publique n'a pas respecté l'obligation de suspension de la signature du contrat.

Délais de saisine

Le juge du référé contractuel doit être saisi dans un délai maximal de 31 jours après la publication de l'avis d'attribution au Journal officiel de l'Union européenne, ou après la notification de la conclusion du contrat pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. En l'absence de publication ou de notification, le délai est de six mois à compter de la conclusion du contrat.

Manquements invoquables

Seules les atteintes les plus graves aux règles de publicité et de mise en concurrence peuvent être invoquées dans le cadre du référé contractuel. Ces manquements sont limitativement définis par les articles L. 551-18 à L. 551-20 du code de justice administrative.

Il s'agit notamment de :

• L'absence totale de publicité, alors que des mesures de publicité étaient requises.
• L'omission de publication au Journal officiel de l'Union européenne lorsque celle-ci était obligatoire.
• La signature du contrat avant l'expiration du délai de standstill.
• La violation de la suspension de signature du contrat en cas de saisine du juge du référé précontractuel.
• La méconnaissance des modalités de remise en concurrence pour les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique.

Pouvoirs du juge

Les pouvoirs du juge du référé contractuel sont étendus.

Il peut notamment :

• Annuler le contrat.
• Si l'annulation se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général, le juge peut :
  • Résilier le contrat pour l'avenir uniquement.
  • Réduire la durée du contrat.
  • Appliquer une pénalité financière.

Conséquences pour l'opérateur économique

L'entrepreneur dont le contrat est annulé par le juge du référé contractuel peut prétendre au remboursement des dépenses qui ont été utiles à la collectivité, sur un terrain quasi-contractuel. Les fautes commises par le cocontractant ou par l'administration sont prises en compte par le juge dans l'évaluation des responsabilités.

Textes

Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics.

Ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique - NOR: ECEM0906651R

Jurisprudence

CE, 17 octobre 2016, n° 400791, Ministre de la Défense, Mentionné aux tables du recueil Lebon (Un référé précontractuel est réputé reçu par l’acheteur dès sa mise à disposition par le greffe d’un tribunal dans l’application Télérecours. L’offre d’un candidat ne peut être déclarée irrégulière s’il a respecté la procédure prévue pour le dépôt sur une plateforme de dématérialisation même si le pouvoir adjudicateur ne peut vérifier la signature électronique requise des pièces). 

CE, 30 septembre 2011, n° 350148, Commune de Maizieres-les-Metz - Publié au recueil Lebon (Le référé contractuel d'un candidat ayant précédemment présenté un référé précontractuel  n’est recevable que si le requérant a notifié, à la personne publique, le dépôt de son référé précontractuel).

CE, 2 août 2011, n° 347526, Société CLEAN GARDEN (Un candidat ne peut former un recours contractuel alors qu’il disposait de la faculté de présenter un recours précontractuel, et qu’il n’a exercé ce dernier que tardivement. La computation du délai que le pouvoir adjudicateur doit, en vertu du 1° du I de l'article 80 du code des marchés publics, s'imposer puis respecter entre l'envoi aux concurrents évincés de la notification du rejet de leur candidature ou de leur offre et la conclusion du marché s'opère de date à date).

CE, 24 juin 2011, n° 346665, OPH interdépartemental de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines - Mentionné au tables du recueil Lebon (La notification de l'attribution du marché par le pouvoir adjudicateur doit comporter l'indication de la durée du délai de suspension (délai de "stand still") à défaut les dispositions de l'article L551-4 du CJA ne font pas obstacle à ce que le candidat évincé forme un référé contractuel. Une offre supérieure de 25 % à l'estimation des services de l'acheteur n'est pas systématiquement une offre inacceptable )

CE, 19 janvier 2011, n° 343435, Grand port maritime du Havre - Publié au recueil Lebon (Référé contractuel : Conditions de recevabilité pour le juge d’un référé contractuel y compris pour les MAPA)

CE, 10 novembre 2010, n° 340944, France Agrimer ( Les dispositions de l’article L551-14 du code de justice administrative n’ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu’il était dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché par suite d’un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l’article 80 du code des marchés publics)

Actualités 

Les recours contentieux liés à la passation des contrats de la commande publique - Fiche technique de la DAJ (Février 2012)

Publication de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 transposant la "directive recours" au JO du 8 mai 2009 (L'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, a été publiée au JO du 8 mai 2009) - 9 mai 2009