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Obligation d'aviser les candidats à un marché public du rejet de leurs candidatures (QE Sénat n° 17817, 24/03/2011, M. Jean Louis Masson)

Le contrôle de légalité pourrait-il s'assurer du respect de l'article 80 du code des marchés publics en matière de rejet des candidatures ? Non. Seuls les marchés d'un montant supérieur à 193 000 € HT sont soumis à l'obligation de transmission du marché, mais le représentant de l'État peut en demander communication à tout moment.

Rappel des conditions d'information des candidats du rejet de leur candidature :

• Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée à l'exception des marchés négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence prévus à l'article 35-II du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou pour une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet.
• Dans tous les autres cas et notamment celui des marchés passés selon une procédure adaptée (MAPA), les motifs de rejet de leurs candidatures ou de leurs offres sont notifiés aux candidats évincés qui en ont fait la demande écrite dans les quinze jours suivants celle-ci.

Question écrite n° 17817 de M. Jean Louis Masson (Moselle - NI)

publiée dans le JO Sénat du 24/03/2011 - page 691

M. Jean Louis Masson expose à Mme la ministre de l'économie, des finances et de l'industrie que l'article 80 du code des marchés publics oblige les pouvoirs adjudicateurs à aviser tous les candidats non retenus du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en indiquant les motifs de ce rejet. Cependant, en pratique, de nombreux pouvoirs adjudicateurs se bornent à une notification du rejet des candidatures ce qui oblige les candidats à une nouvelle demande auprès du pouvoir adjudicateur et parfois même à saisir la commission d'accès aux documents administratifs (CADA) à cet effet. Or le défaut de communication immédiat des motifs de rejet est pénalisant et interdit de fait le recours au référé précontractuel. Il lui demande si le contrôle de légalité pourrait s'assurer qu'à l'issue d'un marché public, les pouvoirs adjudicateurs ont bien respecté l'article 80 du code des marchés publics.

Réponse du Ministère du budget, des comptes publics et de la réforme de l'État

publiée dans le JO Sénat du 04/08/2011 - page 2039

Aux termes de l'article 80 du code des marchés publics (CMP), s'agissant de marchés ou accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celles prévues à l'article 35-II du même code, le pouvoir adjudicateur doit informer les candidats évincés en indiquant, outre les motifs de rejet de l'offre ou de la candidature, le nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre ainsi que la durée minimale laissée avant la signature du marché. Il s'agit d'une formalité substantielle, pouvant entraîner l'annulation de la procédure par le juge administratif.

Dans tous les autres cas, conformément à l'article 83 du même code, les motifs de rejet sont notifiés au candidat dans les quinze jours suivant sa demande écrite. Ces dispositions ont pour objet de remplir les objectifs de la directive 2007/66/CE du Parlement et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989 et 92/13/CEE du Conseil du 25 février 1992 en ce qui concerne l'amélioration de l'efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, dite « directive Recours ».

Celle-ci, comme l'énonce son deuxième considérant, vise à établir des procédures de « recours efficaces et rapides », en introduisant notamment le référé contractuel, qui peut être intenté après signature du marché.

S'y ajoute le recours introduit par la jurisprudence du Conseil d'État dans son arrêt du 16 juillet 2007, Société Tropic signalisation Guadeloupe, dit aussi « recours Tropic », qui permet un recours en plein contentieux dans le délai de deux mois après publication d'un avis d'attribution.

L'ensemble de ces mesures tendent à faire respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence des pouvoirs adjudicateurs. Par ailleurs, hormis le fait que seuls les marchés d'un montant supérieur à 193 000 ¬ HT sont soumis à l'obligation de transmission au service du contrôle de légalité, l'article R2131-5 du code général des collectivités territoriales n'inclut pas les lettres de rejet parmi les pièces soumises à cette obligation. En revanche, conformément aux articles L2131-3 et R2131-7 du CGCT, le représentant de l'État peut en demander communication à tout moment.

Jurisprudence

CE, 2 août 2011, n° 347526, Société CLEAN GARDEN (Un candidat ne peut former un recours contractuel alors qu’il disposait de la faculté de présenter un recours précontractuel, et qu’il n’a exercé ce dernier que tardivement. La computation du délai que le pouvoir adjudicateur doit, en vertu du 1° du I de l'article 80 du code des marchés publics, s'imposer puis respecter entre l'envoi aux concurrents évincés de la notification du rejet de leur candidature ou de leur offre et la conclusion du marché s'opère de date à date).