Conseil d’Etat, 27 mai 2020, n° 435982, Société Clean Building - Mentionné dans les tables du recueil Lebon

Un concurrent évincé dont l'offre est irrégulière peut se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de l'attributaire notamment si l'offre est anormalement basse. Le Conseil d'Etat inflige une pénalité financière d’un montant de 10 000 euros à la collectivité territoriale de Martinique pour avoir signé le contrat litigieux alors qu’elle était informée de l’existence d’un référé précontractuel. Le marché avait été signé par la collectivité après la notification du référé précontractuel par télécopie et courrier électronique de l'avocat de la société.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000041929790/

Résumé

Depuis la jurisprudence SMIRGEOMES, dans le cadre d’un référé précontractuel le juge des référés précontractuels doit rechercher si l'entreprise requérante se prévaut de manquements qui sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser (CE, 3 octobre 2008, n° 305420, SMIRGEOMES).

Le choix de l'offre d'un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d'avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu'il ne résulte de l'instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l'offre qu'il présentait ne pouvait qu'être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable. Le Conseil d’Etat avait également précisé qu'un candidat évincé est susceptible d’être lésé par le choix d’une offre irrégulière quel que soit son classement à l’issue du jugement des offres (CE, 11 avril 2012, n° 354652, Syndicat ODY 1218 Newline du LLOYD’S de Londres).

Le Conseil d’Etat procède ici à un revirement de jurisprudence en précisant que « la circonstance que l'offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire du contrat en litige. Tel est notamment le cas lorsqu'une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas ».

Ainsi un concurrent évincé dont l'offre est irrégulière peut contester une offre irrégulière de l'attributaire en raison de son caractère anormalement bas.

Une sanction si le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai

En effet il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l’article L551-20 du code de justice administrative, d’apprécier l’ensemble des circonstances de l’espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en oeuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat.

En l'espèce  la collectivité territoriale de Martinique se voit infliger une pénalité financière d’un montant de 10 000 euros pour avoir signé un contrat alors qu’elle était informée de l’existence d’un référé précontractuel. Le marché avait été signé par la collectivité après la notification du référé précontractuel à la collectivité.

En effet l'article L551-20 du code de justice administrative dispose que dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L551-4 ou à l'article L551-9, le juge dispose que quatre possibilités :

• il peut prononcer la nullité du contrat,
• le résilier,
• en réduire la durée
• ou encore imposer une pénalité financière, ce qu'il a choisi dans ce cas.

Texte