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Régularisation des offres si le règlement de consultation prévoit que seules les trois premières offres peuvent faire l'objet d'une négociation. A quel stade est-ce envisageable ? (QE AN n° 10814, M. Olivier Falorni, 13/11/18)
30 novembre 2018
La question porte sur la négociation en matière de marchés publics et l'article 59 II du décret 2016-360 du 25 mars 2016 qui autorise l'acheteur à faire régulariser des offres irrégulières en procédure d'appel d'offres ou en procédure adaptée sans négociation, à condition que ces offres ne soient pas anormalement basses. Lorsque le règlement de consultation prévoit que seules les trois premières offres seront susceptibles de faire l'objet d'une négociation, la possibilité de régulariser les offres irrégulières n’est-elle ouverte qu'aux trois offres arrivées en tête du classement établi à l'issue de l'analyse des offres avant négociation ? Selon Bercy, pour les offres irrégulières, l'acheteur doit, soit rejeter l'ensemble des offres irrégulières soumises, soit inviter tous les soumissionnaires ayant remis de telles offres à les régulariser pour pouvoir ensuite classer des offres.
La régularisation d'une offre irrégulière n’est qu’une simple faculté offerte à l’acheteur
La régularisation d'une offre irrégulière n’est qu’une simple faculté offerte à l’acheteur et non d'une obligation (CE, 21 mars 2018, n° 415929, département des Bouches-du-Rhône (L’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas anormalement basse et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s’agit toutefois que d’une faculté, non d’une obligation. Dans son mémoire technique, une société qui se borne à mentionner qu’elle disposait des différents personnels qualifiés qui pourraient être spécifiquement affectés au marché, sans produire aucun élément justificatif à l’appui de cette déclaration alors que ces éléments étaient exigés par le règlement de la consultation, rend son offre "non-conforme"). )
Une offre irrégulière ou inacceptable peut être régularisée si elle n'est pas anormalement basse
Le III de l'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés précise les possibilités pour l’acheteur de demander aux soumissionnaires ayant déposé une offre irrégulière ou inacceptable de procéder à sa régularisation sous réserve qu'elle ne soit pas anormalement basse.
S’agissant d'une procédure comportant une phase de négociation la réponse envisage les deux possibilités qui sont : 1/ la procédure concurrentielle avec négociation 2/ la procédure adaptée avec négociation. Rappelons qu’une procédure adaptée pourrait être utilisée sans négociation.
Le ministère rappelle que la régularisation d'une offre irrégulière ou inacceptable peut intervenir dans le cadre de la négociation. D’autre part, l'acheteur peut autoriser les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières à tout moment de la procédure et, par suite, avant le commencement de la phase de négociation.
Pour une procédure adaptée avec l'accès aux négociations pour trois candidats
Pour répondre à la question posée et relative à une procédure adaptée où l'acheteur prévoit de limiter, dans le règlement de la consultation, l'accès aux négociations à trois candidats, les possibilités de régulariser dépendent du caractère irrégulier ou inacceptable des offres.
1/ S’il s'agit d’offres irrégulières, l'acheteur doit, pour assurer le principe d'égalité de traitement des candidats, soit rejeter l'ensemble des offres irrégulières soumises, soit inviter l'ensemble des soumissionnaires ayant remis de telles offres à les régulariser pour ensuite classer les offres.
2/ S’il s'agit d’offres inacceptables, la régularisation ne peut, en principe, être opérée qu'au cours de la négociation, il en résulte que l’acheteur devra écarter l'ensemble des offres recevant cette qualification.
Ainsi, les rejets précités s’effectuent AVANT que l'acheteur ne détermine les trois meilleures offres admises à négocier, en effet, pour pouvoir être classée, une offre ne doit pas être irrégulière, inacceptable ou inappropriée.
Pour une procédure concurrentielle avec négociation,
Pour la procédure concurrentielle avec négociation, en application de l'article 73 du décret du 25 mars 2016 l'acheteur doit organiser une première phase de négociation avec l'ensemble des offres remises puis réduire le nombre de soumissionnaires dont les offres feront l'objet de négociations. Ainsi les offres irrégulières ou inacceptables peuvent faire l'objet d'une régularisation.
Pour réduire à trois les offres à négocier l’acheteur devra d’abord réaliser le premier tour des négociations avec les soumissionnaires qui auront éventuellement régularisé leurs offres.
Pour la procédure de dialogue compétitif le III de l'article 59 ne s'applique pas
Pour la procédure de dialogue compétitif, le III de l'article 59, en principe ne s'appliquer pas lors de la phase du dialogue car ne sont pas remises, à ce stade, des offres fermes engageant les opérateurs économiques.
Conditions de régularisation : pas de modification des caractéristiques substantielles
Pour être régularisée encore faut-il que l’offre irrégulière soit régularisable.
En effet, la régularisation de l'offre ne doit pas avoir pour effet de modifier ses caractéristiques substantielles (IV de l'article 59 précité). Par modification substantielle il faut entendre la présentation d’une nouvelle offre ou la modification de ses termes de sorte que son économie générale soit bouleversée.
Bercy fournit quelques exemples, d’offres qui pourraient être régularisées
Pourraient être régularisées
- l'offre qui présente une simple erreur matérielle,
- l'offre dont le bordereau des prix unitaires est incomplet ou mal renseigné (CE, 16 avril 2018, n° 417235, Collectivité de Corse - Une entreprise qui n’a pas utilisé un BPU modifié par l’acheteur, alors qu'elle en a tenu compte pour rédiger son offre, ne suffit pas pour considérer son offre comme irrégulière. La décision du Conseil d'Etat jette un doute sur les possibilités de "régularisation", l'offre n'ayant pas été considérée comme irrégulière alors qu'elle invite l'acheteur à la régulariser),
- ou encore l'offre dont l'annexe à l'acte d'engagement n'indique pas, contrairement à ce qui était demandé dans les documents de la consultation, les délai d'exécution du marché alors que ceux-ci figurent dans le planning d'exécution joint au dossier.
En revanche, ne pourraient être régularisées
L'offre qui ne comprend pas un document important requis dans les pièces de la consultation tel que le mémoire technique (CE, 4 mars 2011, n° 344197, Région REUNION - CAA LYON, 14 novembre 2019, n° 17LY01062, communauté de communes du Jovinien).
Enfin, le ministère ajoute que le caractère régularisable d'une offre doit faire l'objet d'une appréciation au cas par cas, au regard notamment du principe d'égalité de traitement des candidats.
QE AN n° 10814, M. Olivier Falorni, 13/11/18 - Les acheteurs peuvent-ils demander la régularisation de l'ensemble des offres irrégulières ou inacceptables en amont de toute phase de négociation ou de dialogue, afin de pallier le risque d'inégalité de traitement entre les candidats ? Notion de modification des caractéristiques substantielles d'une offre.
Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles
QE AN n° 3543, M. Jean-Luc Fugit, 20/02/2018 - Régime juridique des accords-cadres à bons de commande.