Régularisation des offres irrégulières (Article R2152-2) dans les marchés publics

Régulariser une offre irrégulière n’est qu’une simple faculté offerte à l’acheteur

La régularisation d'une offre irrégulière n’est qu’une simple faculté offerte à l’acheteur et non d'une obligation (CE, 21 mars 2018, n° 415929, département des Bouches-du-Rhône - CE, 26 avril 2018, n°417072, Département des Bouches-du-Rhône).

Distinction entre régularisation et réponse aux demandes de précisions de l'acheteur

La régularisation et la réponse aux demandes de précisions sont deux outils à la disposition de l'acheteur public pour garantir l'intégrité et la transparence des procédures de passation des marchés publics. La régularisation vise à corriger une offre non conforme, tandis que la demande de précisions permet de lever les doutes sur le contenu d'une offre.

La régularisation et la réponse aux demandes de précisions sont deux mécanismes distincts dans le cadre des marchés publics, bien que tous deux visent à obtenir des informations complètes et conformes de la part des soumissionnaires. Voici les principales différences :

Objet

La régularisation vise à corriger une offre irrégulière, c'est-à-dire une offre qui ne respecte pas les exigences formelles des documents de la consultation (offre incomplète) ou qui méconnaît la législation applicable (en matière sociale ou environnementale par exemple).

La demande de précisions vise à obtenir des éclaircissements sur une offre qui n’est pas nécessairement irrégulière, mais qui peut être ambiguë ou incertaine. L'objectif est de s'assurer de la bonne compréhension de l'offre et d'éviter toute erreur d'interprétation.

Champ d’application

La régularisation est possible pour les offres irrégulières dans toutes les procédures de passation de marchés publics.

La demande de précisions est possible dans toutes les procédures, que l'offre soit régulière ou non, mais son champ d'application peut varier :

• En appel d'offres ouvert ou restreint, seules les demandes de précisions sur la teneur de l'offre sont autorisées.
• En dialogue compétitif, des demandes de précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments peuvent être demandés sur l'offre finale, sans modifier ses aspects essentiels.
• Pour les marchés globaux et les marchés subséquents, des demandes de clarifications ou de précisions sont possibles, sans modifier les éléments fondamentaux de l'offre.

Pouvoir d'initiative

 L'initiative de la régularisation appartient à l'acheteur public, qui peut autoriser, ou non, le soumissionnaire à régulariser son offre.

 L'acheteur public a également l'initiative de la demande de précisions.

Modification de l'offre

La régularisation ne peut pas avoir pour effet de modifier substantiellement l'offre du candidat. Il ne s'agit pas de donner l'occasion au soumissionnaire d'améliorer son offre sur des points non concernés par la demande de régularisation.

Pour la demande de précisions, ces dernières qui sont fournies par le soumissionnaire ne doivent pas non plus modifier substantiellement l'offre.

Conséquences

Si l'offre régularisée reste non conforme ou si l'acheteur refuse la régularisation, l'offre est éliminée.

Pour la demande de précisions, si les précisions fournies ne sont pas satisfaisantes, l'acheteur public peut, en principe, décider d’écarter l’offre.

Offres régularisables et non régularisables

Offres régularisables

Pourrait ainsi être régularisée :

• l’offre qui présente une simple erreur matérielle (CE, 21 septembre 2011, n° 349149, Département des Hauts-de-Seine) ;
• l’offre, dont le bordereau des prix unitaires est incomplet ou mal renseigné ;
• l’offre dont l’annexe à l’acte d’engagement n’indique pas, contrairement à ce qui était demandé dans les documents de la consultation, les délais d’exécution du marché alors que ceux-ci figurent dans le planning d’exécution joint au dossier ;
• l’offre dont le BPU mentionne, parmi de nombreux produits utilisés, un produit de nettoyage non conforme à une législation relative à l’environnement.

• l’absence de signature électronique de l’offre telle qu’exigée au règlement de la consultation (TA Caen, 29 juill. 2022, n° 2101168).

Offres non régularisables

En revanche, ne pourrait être régularisée :

• une offre dépassant le nombre maximal de pages du mémoire technique imposé par le règlement de la consultation. Ce manquement entraîne-t-il l'annulation du contrat ? (TA Nancy, 1er février 2024, n° 2102299). Néanmoins, le juge administratif considère que tous les manquements aux documents de consultation ne se valent pas. Selon lui, il faut distinguer entre les vices substantiels, qui altèrent réellement les chances des candidats, et les irrégularités purement formelles. C'est ce qu'illustre l'affaire examinée ici, dans laquelle le groupement attributaire n'avait pas respecté la limite de 40 pages imposée pour le mémoire technique par le règlement de consultation (TA Nancy, 1er février 2024, n° 2102299).

• une option négligeant les exigences du règlement de consultation et impossibilité de régulariser l'offre comprenant des modifications substantielles après classement (CAA Douai, 22 août 2019, n° 18DA02437).

• l’offre qui ne comprend pas un document important tel que le mémoire technique (CE, 4 mars 2011, n° 344197, Région REUNION - CAA LYON, 14 novembre 2019, n° 17LY01062, communauté de communes du Jovinien - TA Paris, 10 nov. 2022, n°2221446 (Absence de mémoire technique. Offre technique ne comportant pas l'ensemble des éléments indiqués au règlement de la consultation. Offre technique ne comportant pas de mémoire technique mais une " note technique " commune à deux lots comptant deux pages, hors la page de garde. Note indiquant, de manière succincte, les délais de fabrication et présentant brièvement le déroulé de quelques méthodes d'impression. Dans ces conditions, cette note ne comporte pas l'ensemble des éléments indiqués au règlement de la consultation. Dès lors, l'offre de la société ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation. Elle est par suite irrégulière)).
• l’offre dont les prix proposés ne sont pas conformes à l’article L.6211-21 du code de la santé publique, qui impose la facturation d’examens de biologie médicale au tarif de la nomenclature de la sécurité sociale, dans la mesure où cela en bouleverse l’économie (CE, 27 avril 2011, n° 344244, Président du Sénat / Société Bio Paris Ouest). Cas d'une offre inacceptable (au sens de l'article 35 du code des marchés publics alors applicable) si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur.

•  l'importante modification technique d’un projet. Société ayant apporté d'importantes modifications techniques par rapport au plan remis initialement ; qui ne pouvaient être regardées comme des précisions ou des compléments. Il en résulte que la commission d’appel d’offres s'est prononcée dans des conditions irrégulières (CE, 26 octobre 1994, n° 110959, SIVOM des communes de Carry-le-Rouet et Sausset-les-Pins.

Offre irrégulière pour incomplétude. Il est à noter que l’acheteur n’est pas autorisé à modifier ou rectifier de lui-même une offre irrégulière (CE, 25 mars 2013, n° 364824, département de l’Hérault. Les dispositions des articles 35, 53 et 59 du code des marchés publics, alors applicables « interdisent au pouvoir adjudicateur de modifier ou de rectifier lui-même une offre incomplète, comme telle irrégulière ; que, si le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’inviter un candidat à préciser ou à compléter une offre irrégulière, il peut toutefois demander à un candidat des précisions sur son offre si celle-ci lui paraît ambiguë ou incertaine, ou l’inviter à rectifier ou à compléter cette offre sans que le candidat puisse alors en modifier la teneur »).

Offre financière augmentée de plus de 22 %. Régularisation possible ?

Une offre financière augmentée de plus de 22 % est une modification substantielle qui ne peut être régularisée au sens des dispositions de l’article R2152-2 du code de la commande publique. Offre financière n'intégrant pas le prix de la livraison dans son offre initiale et dont la régularisation n'était pas possible au regard de son impact substantiel sur le prix. L'offre de la société est alors irrégulière. Une modification apportée par la société à son offre initiale « a abouti, par son ampleur, à modifier la teneur de son offre, dont le prix global a été augmenté de plus de 22 %. Cette modification substantielle apportée au prix de l'offre de la société postérieurement à la date limite de réception des offres, bien qu'induite par l'acheteur public, ne peut être regardée comme la rectification d'une erreur purement matérielle, aisément décelable par le pouvoir adjudicateur, d'une nature telle que nul n'aurait pu s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat aurait vu son offre retenue » (TA Guadeloupe, 22 février 2024, n° 2400144).

Etapes du processus de régularisation

Le processus de régularisation des offres dans le cadre des marchés publics comprend plusieurs étapes : L’identification de l'irrégularité, la possibilité de régularisation, l’invitation à régulariser avec la fixation d’un délai et l’évaluation des offres après régularisation.

Lors de l'analyse des offres, l'acheteur identifie celles qui présentent des irrégularités, c'est-à-dire qui ne respectent pas les exigences des documents de la consultation, Délai pour régulariser, Évaluation après régularisation

Comme indiqué précédemment, l'acheteur a la possibilité d'autoriser les soumissionnaires à régulariser leurs offres irrégulières. Cela doit être fait dans les cas où les offres ne sont pas anormalement basses et ne doivent pas impliquer des modifications substantielles de l'offre.

L'acheteur notifie formellement les candidats concernés de l'irrégularité et leur demande de régulariser leur offre, généralement en précisant les éléments manquants ou erronés, tout en garantissant une égalité de traitement entre candidats.

Les soumissionnaires disposent d'un délai approprié pour fournir les corrections ou pièces manquantes requises. Ce délai doit être suffisamment long pour leur permettre d'agir.

Une fois les corrections apportées, l'acheteur réévalue l'offre régularisée. Si elle respecte à présent les exigences, elle est considérée comme valide et peut être retenue pour l'attribution du marché.

Articles du code de la commande publique