Option et prestations supplémentaires éventuelles (PSE) dans les marchés publics

Différence entre « options », prestations supplémentaires éventuelles (PSE) et variantes

Prestations supplémentaires éventuelles (PSE)

Les PSE sont des prestations supplémentaires que l'acheteur se réserve le droit de commander à la signature du marché public. Le cahier des charges décrit alors les spécifications techniques demandées. Ce sont les anciennes « options techniques », terminologie désormais abandonnée.

Ni le code de la commande publique (ni les décret n° 2016-360, ni le décret n° 2016-361) n’évoquent les prestations supplémentaires éventuelles (PSE), l’acheteur conserve cependant la possibilité d’en prévoir.

Selon les exigences du règlement de la consultation, les soumissionnaires devront ou non répondre aux PSE. 

Différences avec une solution alternative qui n’est ni une option, ni une variante

Un acheteur public peut imposer une solution alternative qui n’est ni une option, ni une variante. Ainsi une proposition de saisie des données sur support numérique, solution alternative à une saisie sur support papier, exigée des candidats n’était ni une option, ni une variante dès lors que le règlement de la consultation prévoyait pour le jugement des propositions une seule et même liste de critères applicable à l’ensemble des solutions figurant dans les offres des candidats (CE, 21 octobre 2015, n° 391311, SA Test).

Différences entre les PSE et les variantes

Les PSE diffèrent des variantes dans la mesure où :

• C'est l'acheteur qui définit les spécifications techniques alors que pour les variantes "facultatives" il ne les impose pas.
• Les PSE sont des prestations supplémentaires si bien qu'elles s'ajoutent à l'offre contrairement aux variantes qui se substituent à l'offre de base. 
• Le choix des PSE ne résulte pas de l’application des critères d’attribution alors que c'est le cas pour les variantes.

Incidence sur le formulaire d'acte d'engagement ATTRI1

Le formulaire ATTRI1 ne comprend plus de case à cocher relative aux « prestations supplémentaires ou alternatives ». Le terme de variante recouvre aussi bien les variantes que les « prestations supplémentaires éventuelles » et les « solutions alternatives » au sens de l’ancien code des marchés publics.

Impact sur l'analyse des offres

• Si le marché public prévoit que les soumissionnaires doivent chiffrer ces prestations en complément de leur offre, l'analyse pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse doit prendre en compte l'offre de base et les PSE en tenant compte des combinaisons possibles de PSE.
• Si le marché public n'exige pas des soumissionnaires de chiffrer ces prestations en complément de leur offre, les PSE ne sont pas prises en compte pour l’analyse des offres.

"options"

Les "options" n'étaient pas prévues dans les textes nationaux y compris dans l'ancien code des marchés publics dans sa version de 2006 et les versions antérieures. Les acheteurs utilisaient alors les PSE en tant qu'outil permettant de prévoir des prestations supplémentaires à chiffrer obligatoirement ou non selon les exigences des documents de la consultation.

Elles ne sont prévues, ni par le code de la commande publique (ni l'ex article 58 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ni par l’article 55 du décret n° 2016-361).

Par contre il s'agit d'une terminologie issue du droit communautaire présente dans les modèles d’avis d’appel à la concurrence qui a fait l'objet de nombreux contentieux voici quelques années. Il peut s'agir de prestations similaires, de tranches optionnelles ou de reconductions du marché public.

Les prestations dont le besoin apparaît en cours d’exécution du marché ne sont pas des options. Ainsi les modifications en cours d’exécution et les marchés complémentaires ne sont pas des options.

Voir notamment la rubrique "II.2.11) Information sur les options" du Formulaire standard 2 - «Avis de marché» : annexe II - Directive 2014/24/UE"

Différences entre les "options" et les variantes et PSE

Les options diffèrent des variantes dans la mesure où :

• elles ne sont pas à l’initiative de l’opérateur économique ;
• elles ne se substituent pas à l’offre de base lorsqu’elles sont levées.

Les options diffèrent des PSE dans la mesure où c'e n'est pas au moment de la signature du marché public que l'acheteur décide de les lever ou non, mais en cours d'exécution de ce dernier.

Voir également : Prestations supplémentaires éventuelles (PSE).

Variantes

Les variantes sont « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (Voir jurisprudence précitée).

• Une variante se substitue à la solution de base décrite dans les documents de la consultation pour les éléments qui la modifient.
• Il s'agit d'une offre à part entière àpourlaquelle l'acheteur applique les critères d’attribution des offres.

Impact sur l'analyse des offres

Les offres de base et les variantes, imposées ou autorisées donc obligatoires ou facultatives, sont jugées avec les mêmes critères d'attribution. Le classement final comprend donc les deux types d'offres.

Option au sens des dispositions de l'annexe VII A de la directive du 31 mars 2004 et de l'annexe II du règlement du 7 septembre 2005

Une prestation que le candidat est tenu de proposer dans son offre et que l'administration se réserve la possibilité de demander, en complément de l'offre de base n'est pas une option au sens des dispositions de l'annexe VII A de la directive du 31 mars 2004 et de l'annexe II du règlement du 7 septembre 2005.

Doivent être indiqués dans les AAPC communautaires, au titre de la rubrique options, les achats ou travaux susceptibles d'être effectués dans le cadre d'éventuelles reconductions du marché, d'avenants ou de marchés complémentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence ainsi que, s'il est connu, leur calendrier prévisionnel. Une prestation prévue dans le cadre de l'exécution du marché et non pas dans le cadre des dispositions précédentes n'est pas une option.

Option au sens du guide des bonnes pratiques

Selon le guide des bonnes pratiques qui se conforme à la directive du 31 mars 2004 (Circulaire du 29 décembre 2009, remplacé par le guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics 2014) "la rubrique relative aux options doit être renseignée, lorsque sont prévues des prestations susceptibles de s’ajouter aux prestations commandées de manière ferme dans le marché dans le cadre d’éventuelles tranches conditionnelles, marchés similaires ou reconductions du marché. Ces options, que le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de ne pas lever, doivent être prises en compte dans le calcul des seuils. Il convient donc de faire figurer dans cette rubrique le nombre de reconductions éventuelles du marché. Ne sont pas des options, des prestations dont le besoin apparaît en cours d’exécution : les avenants et les marchés complémentaires ne sont donc pas des options "

L'option se distingue des prestations supplémentaires éventuelles (PSE).

Option au sens du manuel d'application du code des marchés publics 2006 [abrogé]

Le manuel d'application du code des marchés publics 2006 ne définit pas explicitement l'option mais se contente de distinguer l'option de la variante. Selon le manuel, la distinction existant entre la variante et l’option ne porte pas sur le fond, elle repose sur la personne qui est à l’origine de cette forme d’offre. Il s’agit d’une option si c’est une demande du pouvoir adjudicateur et d’une variante lorsqu’il s’agit d’une proposition du candidat.

(Source : manuel d'application du code des marchés publics 2006 [abrogé]))

Option au sens de l'IACMP 2001 [abrogée], § 50.1

Même si elles ne sont pas explicitement prévues par le code des marchés publics, il est également possible pour un pouvoir adjudicateur de demander des options. Les options sont des prestations complémentaires qui doivent être limitées de façon à ne pas fausser le jeu de la concurrence. Le règlement de la consultation doit préciser les modalités de jugement des variantes et des options.

La distinction existant entre la variante et l’option ne porte pas sur le fond, elle repose sur la personne qui est à l’origine de cette forme d’offre. Il s’agit d’une option si c’est une demande de la personne publique et d’une variante lorsqu’il s’agit d’une proposition du candidat.

(Source : IACMP 2001 [abrogé], § 50.1)

Formation REPONDRE aux AO (J02)

Voir également

option, tranche optionnelle, offres non conformes, offre, conformité d'une offre, conformité, exigence, exigences essentielles, qualité, offre anormalement basse, offre économiquement la plus avantageuse, répondre à un appel d'offres public,

Jurisprudence

CAA Douai, 22 août 2019, n° 18DA02437 (Une option négligeant les exigences du règlement de consultation et impossibilité de régulariser l'offre comprenant des modifications substantielles après classement).

CE, 21 octobre 2015, n° 391311, SA Test (Un acheteur public peut imposer une solution alternative qui n’est ni une option, ni une variante. Ainsi une proposition de saisie des données sur support numérique, solution alternative à une saisie sur support papier, exigée des candidats n’était ni une option, ni une variante dès lors que le règlement de la consultation prévoyait pour le jugement des propositions une seule et même liste de critères applicable à l’ensemble des solutions figurant dans les offres des candidats).

CAA Nancy, 28 janvier 2013, n° 12NC00080, SARL Schiocchet Excursions (Non-conformité d’une offre au regard des exigences du règlement de la consultation. Analyse des offres de base indépendamment des options facultatives)

CE, 23 juin 2010, n° 336910, Commune de CHATEL (L'offre doit respecter les dispositions du règlement de la consultation (RC). Un candidat qui, lors de la présentation de son offre, n’a pas présenté séparément de la solution de base l’option chiffrée imposée le règlement de consultation alors que le règlement de consultation l’exigeait est réputé présenter une offre incomplète et irrégulière qui ne peut dès lors qu’être rejetée par la commission d’appel d’offres.)

TA de LILLE, 2 octobre 2008, n° 0806154, Société DELL c/ Département du Pas-de-Calais (En imposant aux candidats de proposer deux constructeurs distincts de matériel informatique le pouvoir adjudicateur a empêché les constructeurs et les assembleurs de présenter à titre individuel une offre conforme aux exigences du cahier des charges, seuls les distributeurs pouvant proposer deux produits de constructeurs distincts. Avis de marché et rubriques concernant les options et le lieu d’exécution du marché. Référence à une marque de processeur sans justification).

CE, 15 juin 2007, n° 299391, Ministre de la défense - Société Electronic Data Systems (Doivent être indiqués dans les AAPC communautaires, au titre de la rubrique options, les achats ou travaux susceptibles d'être effectués dans le cadre d'éventuelles reconductions du marché, d'avenants ou de marchés complémentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence ainsi que, s'il est connu, leur calendrier prévisionnel. Une prestation prévue dans le cadre de l'exécution du marché et non pas dans le cadre des dispositions précédentes n'est pas une option)

Textes

Règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005

Annexe VII A de la directive du 31 mars 2004