Options et prestations supplémentaires éventuelles (PSE) - Fiche technique de la DAJ - Un candidat peut-il être favorisé lors de l'analyse des offres selon qu'elle est réalisée avec ou sans prise en compte des PSE ?

20 juillet 2011

La DAJ de Bercy a mis en ligne en juin 2011 sur son site Internet une réponse à une question sur les différences entre les « options » et les « prestations supplémentaires éventuelles (PSE) » nouvelle terminologie pour les anciennes « options techniques ». Il semble cependant que la solution proposée pour l'analyse des offres puisse aboutir à un classement différent selon que l'on prenne ou non en compte les option, ce choix pouvant être fait à postériori selon la fiche de la DAJ

Fiches de la DAJ de Bercy

Fiche technique DAJ - Options et prestations supplémentaires éventuelles (PSE) (Créée le 07/06/2011)

La fiche technique de la DAJ fait le point sur les options et l'évolution de la terminologie en la matière.

Les options au sens du droit communautaire

La DAJ précise que la définition des options figurant dans le « guide des bonnes pratiques » (Circulaire du 29 décembre 2009) est celle du droit communautaire et rappelée par la jurisprudence (CE, 15 juin 2007, n° 299391, Ministre de la défense) pour laquelle.

Il peut s’agir :

• de marchés de prestations similaires prévue à l’article 35-II 6° du code des marchés publics,
• de marché à tranches conditionnelles prévue à l’article 72 du Code des Marchés Publics,
• ou de marchés reconductibles.

Elles doivent, bien entendu, être prises en compte dans le calcul des seuils.

Les prestations supplémentaires éventuelles (PSE)

Les options précitées doivent alors être distinguées des prestations supplémentaires éventuelles (PSE) ces dernières étant les anciennes « options techniques » terminologie désormais abandonnée.

Selon la DAJ le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires éventuelles (PSE).

L’acheteur se réserve le droit de commander ou non ces PSE mais ces dernières doivent respecter deux conditions cumulatives :

• les prestations correspondantes doivent être en rapport direct avec l'objet du marché ;
• le cahier des charges doit définir avec précision leurs spécifications techniques. Effectivement si tel n’était pas le cas l’acheteur serait face à une insuffisante définition des besoins.

Notons que le formulaire DC3 d’acte d’engagement comprend une case à cocher pour les « prestations supplémentaires »

L’analyse des offres avec les PSE telle qu’indiquée par la DAJ peut poser problème

La réponse de la DAJ envisage deux possibilités :

Les prestations supplémentaires ne sont pas imposées

Le pouvoir adjudicateur classe uniquement les offres de base, donc PSE exclues.

Par contre la suite de l’analyse est plus discutable car selon la DAJ « Si le candidat choisi propose, dans son offre, des prestations supplémentaires, le pouvoir adjudicateur examine alors, avant la signature du contrat, si ces prestations sont en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges, et décide de les retenir ou pas. ».

Or, cette interprétation ressemble fort à des variantes, le Conseil d’Etat ayant d’ailleurs précisé que les « variantes constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (CE, 5 janvier 2011, n° 343206, Société Technologie Alpine Sécurité / Commune de Bonneval-sur-Arc).

Les prestations supplémentaires sont imposées « par le pouvoir adjudicateur

Ce dernier va évaluer et classer les offres en tenant compte de l’offre de base et des PSE réunies.

Dans cette hypothèse, l’absence de ces prestations dans l’offre d’un candidat rend cette offre irrégulière et, en conséquence, impose son rejet. ». La conclusion est logique sachant que cette exigence figurera en principe dans le règlement de la consultation.

L'analyse des offres et la fixation d'une règle à postériori

La solution préconisée par la DAJ peut poser un souci en matière d’analyse des offres et de transparence car elle est susceptible de favoriser un candidat à ce stade. En effet la réponse de la DAJ indique :

« Le pouvoir adjudicateur réalise deux classements distincts :

• un classement tenant compte de l’offre globale : offre de base + PSE,
• un classement tenant compte uniquement de l’offre de base.

Le pouvoir adjudicateur choisit de retenir ou non ces PSE.

• S’il décide de retenir les PSE, il attribue le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse au vu du classement tenant compte à la fois de l’offre de base et des PSE.
• S’il décide de ne pas les retenir, il attribue le marché au candidat qui a présenté l’offre de base économiquement la plus avantageuse. »

Autrement dit les règles sont alors fixées à postériori et ceci peut aboutir à des dérives conduisant à favoriser un candidat à ce stade. En effet, le classement « offre de base +PSE » peut très bien différer de celui effectué avec l’offre de base uniquement. Si bien qu’un acheteur souhaitant « favoriser son poulain » à ce stade de la procédure pourrait très bien appliquer la règle qui lui convient si elle a un impact effectif sur le classement final.

 

Dans une réponse au député M. Bernard SEUX (QE AN n° 56894, n° 16/07/01) à propos de la prise en compte des options, le ministère de l’économie avait alors formulée une position sensiblement différente en indiquant que « une disposition qui permettrait au maître d'ouvrage de laisser les entreprises dans l'incertitude quant aux modalités d'appréciation de leur offre ». Or, la méthode d'analyse prévue par la fiche de la DAJ crée cette incertitude.

Par sécurité, il est donc préférable de fixer les règles de la consultation lors du lancement de celle-ci en annonçant clairement les règles de prise en compte des PSE dès l’avis de marché (AAPC) et/ou dans le règlement de la consultation (RC).

Les conseils de la CCMP

La CCMP a formulé des conseils en matière de gestion des prestations supplémentaires :

• elles doivent être en nombre limité,
• elles doivent être de faible montant,
• il est indispensable que les modalités de jugement des offres ainsi complétées et le choix des prestations soient précisés dans le règlement de la consultation afin d’assurer la transparence et l’égalité de traitement des candidats.

La CCMP a également précisé que :

• les critères de jugement des offres doivent être identiques pour la solution de base et pour les offres complétées par ces prestations,
• le choix de retenir ou de ne pas retenir ces « options » devait intervenir au stade de l’analyse des offres.