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CAA Douai, 22 août 2019, n° 18DA02437

Irrégularité d'une option négligeant les exigences du règlement de consultation et impossibilité de régulariser l'offre comprenant des modifications substantielles après classement

Le choix du titulaire d'un marché public impose de respecter les termes du règlement de consultation, au risque d'une irrégularité en cas d'option non conforme à ces exigences. Dans un appel d’offres, une régularisation à posteriori est alors exclue si elle conduit à modifier substantiellement l'offre, quand bien même le classement aurait eu lieu. Tentative de régularisation remettant nécessairement en cause une caractéristique substantielle de l'offre initiale de la société et le classement de l'ensemble des offres

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000038963077

Résumé

La commune de Montigny-en-Gohelle a lancé une consultation pour l’attribution d’un marché public d’exploitation des installations thermiques de ses bâtiments. Le marché comportait une option de télérelève sur certains sites énergivores. À l’issue de la procédure, le marché a été attribué à la société Dalkia.

La société TPF Utilities, concurrente évincée arrivée en deuxième position, a contesté ce choix devant le tribunal administratif de Lille. Elle invoquait l’irrégularité de l’offre de Dalkia au regard du règlement de consultation. Les premiers juges lui ont donné raison en prononçant la résiliation du contrat et en allouant une indemnité à TPF Utilities.

L'irrégularité de l'option proposée par Dalkia

L'article 2.2.2 du règlement de consultation prévoyait une option de télégestion sur certains sites, permettant au candidat de réviser les consommations de combustible. L'article 3.5.8 du CCTP précisait que l'impact financier de cette option ne devait porter que sur le montant de la redevance "P3". Or, dans son offre, Dalkia a diminué les prix non seulement du poste "P3" mais également du poste "P1" relatif à la fourniture de combustible.

Selon la Cour, cette modulation du prix "P1", contraire aux exigences du règlement de consultation, constitue une irrégularité. En effet, Dalkia ne pouvait unilatéralement étendre l'impact financier de l'option à un poste de dépenses non prévu dans le cahier des charges.

Sa volonté d'optimiser le coût de l'option ne saurait justifier ce non-respect des documents de la consultation, connus des candidats et s'imposant à eux.

L’impossibilité de régulariser a posteriori l'offre après classement et modification substantielle

Face à ce vice d’irrégularité, la commune a tenté de régulariser l’offre litigieuse après coup. Mais la CAA a rappelé les limites d’une telle démarche. Certes, l’article 59 du code des marchés publics alors applicable autorise une mise au point du marché avec le candidat retenu. Néanmoins, cette régularisation ne doit pas modifier des caractéristiques substantielles de l’offre, ce qui était le cas en l’espèce.

La Cour a jugé qu’aucune régularisation n’était possible pour rectifier l’irrégularité commise par Dalkia.

Selon la Cour, les dispositions du code des marchés publics alors en vigueur, si elles permettaient une mise au point des composantes du marché, elles « n'autorisaient pas la commune de Montigny-en-Gohelle à rechercher, postérieurement au classement des offres, une régularisation de l'offre de la société Dalkia, une telle tentative de régularisation remettant nécessairement en cause une caractéristique substantielle de l'offre initiale de la société Dalkia et le classement de l'ensemble des offres ».

La résiliation prononcée

Compte tenu de la gravité du vice entachant l’offre de Dalkia, la CAA a confirmé la résiliation du marché à compter du 1er mars 2019 prononcée par les premiers juges. Elle a ainsi sanctionné l’irrégularité tout en préservant la continuité du service public.

L’indemnisation du concurrent évincé

Par ailleurs, la CAA a confirmé le droit de TPF Utilities à l’indemnisation de son préjudice. En effet, cette société avait des chances sérieuses de remporter le marché en l’absence de l’irrégularité commise par Dalkia. Son manque à gagner du fait de son éviction a été fixé à 217 085,96 euros.

Texte

[...]

5. L'article 2.2.2 du règlement de la consultation prévoyait en l'espèce une option relative à la mise en place d'une solution de télé-relève sur les sites les plus énergivores des bâtiments communaux de la ville de Montigny-en-Gohelle, nécessitant du candidat qu'il complète l'annexe 5 b de l'acte d'engagement. Cette option de télégestion était censée " permettre au candidat de réviser les consommations de combustible en s'appuyant sur un suivi plus affiné et une meilleure réactivité quant aux dérives de consommation éventuelles ". L'article 3.5.8 du cahier des clauses techniques particulières du marché précisait qu'" il est demandé au candidat de proposer en option à l'annexe prévue à cet effet dans l'acte d'engagement une solution de télé-relève pour les sites les plus énergivores... ". L'annexe 5 b de l'acte d'engagement indiquait que l'impact financier de l'option ne devait porter que sur le montant de la redevance dite " P3 ", c'est-à-dire le montant dû par la commune au titre de la garantie totale de l'ensemble des équipements techniques à la charge du titulaire du marché. Il résulte de l'instruction que, s'agissant de l'option, la société Dalkia a diminué les prix du poste " P1 " (fourniture de combustible pour la production de chauffage et d'eau chaude sanitaire et fourniture de chaleur pour la piscine Jules Verne). Ainsi, quelle que soit la pertinence économique du calcul effectué par la société Dalkia, son offre ne respectait pas le règlement de la consultation. La commune a d'ailleurs nécessairement admis cette irrégularité, puisqu'elle a conclu avec la société Dalkia, le 18 janvier 2016, une " mise au point du marché ", indiquant que " l'acte d'engagement de la consultation d'appel d'offres ne permettait pas au candidat de modifier le coût des prestations " P1 " en cas d'acceptation de l'option " Télégestion ". Aux termes de l'article 59 du code des marchés publics, alors en vigueur : " II. - Après classement des offres finales conformément au III de l'article 53, l'offre économiquement la plus avantageuse est choisie en application du ou des critères annoncés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ce choix est effectué par la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales. - Il est possible, en accord avec le candidat retenu, de procéder à une mise au point des composantes du marché sans que ces modifications puissent remettre en cause les caractéristiques substantielles de l'offre ni le classement des offres. ". Ces dispositions n'autorisaient pas la commune de Montigny-en-Gohelle à rechercher, postérieurement au classement des offres, une régularisation de l'offre de la société Dalkia, une telle tentative de régularisation remettant nécessairement en cause une caractéristique substantielle de l'offre initiale de la société Dalkia et le classement de l'ensemble des offres.

[...]

MAJ 12/09/19 - Source legifrance

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