Modification des caractéristiques substantielles d'un marché public en cours de passation et modification substantielle de contrats en cours d’exécution

Ces deux notions sont différentes et s'appliquent à des stades différents du marché. Elles ne suivent donc pas le même régime.

Modification des caractéristiques substantielles du marché en cours de passation

Offre financière augmentée de plus de 22 %

Une offre financière augmentée de plus de 22 % est une modification substantielle qui ne peut être régularisée au sens des dispositions de l’article R2152-2 du code de la commande publique. Offre financière n'intégrant pas le prix de la livraison dans son offre initiale et dont la régularisation n'était pas possible au regard de son impact substantiel sur le prix. L'offre de la société est alors irrégulière. Une modification apportée par la société à son offre initiale « a abouti, par son ampleur, à modifier la teneur de son offre, dont le prix global a été augmenté de plus de 22 %. Cette modification substantielle apportée au prix de l'offre de la société postérieurement à la date limite de réception des offres, bien qu'induite par l'acheteur public, ne peut être regardée comme la rectification d'une erreur purement matérielle, aisément décelable par le pouvoir adjudicateur, d'une nature telle que nul n'aurait pu s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat aurait vu son offre retenue » (TA Guadeloupe, 22 février 2024, n° 2400144).

Augmentation de 10% du prix de l'offre en appel d'offres

Dans une procédure d’appel d’offres, une régularisation conduisant à une augmentation de 10% du prix de l'offre peut être considérée comme une modification substantielle et rendre l’offre irrégulière (CAA Paris, 5 juillet 2024, n° 22PA00120, Sociétés Setec International et Thésée Ingénierie).

Validation d'une baisse de prix d'environ 150 000 € sur un total de 1 295 000 €, soit plus de 10%

 Régularisation des offres et correction des discordances entre BPU et DQE. Modifications de prix dans le DQE sans altération des caractéristiques substantielles. Le juge a validé une régularisation ayant entraîné une baisse de prix d'environ 150 000 € sur un total de 1 295 000 €, soit plus de 10%. Cette régularisation a été jugée légale car elle visait à corriger des erreurs entre le BPU et le DQE, sans modifier substantiellement l'offre ni résulter d'une manœuvre du candidat. Le fait que cette régularisation ait permis au groupement attributaire d'obtenir la meilleure note sur le critère du prix n'a pas été considéré comme remettant en cause sa légalité.  (TA Pau, 5 août 2024, n° 2401810).

Modification du cahier des charges dans une procédure adaptée sans variante

Une négociation en procédure adaptée, ne doit pas engendrer une modification substantielle du cahier des charges rendant l’offre irrégulière dès lors que les variantes sont interdites (CAA Toulouse, 9 juillet 2024, n° 22TL21561 – Modification substantielle du CCTP en MAPA). 

Mise au point du marché modifiant des caractéristiques substantielles de l’offre

Tentative de régulariser une option

Une option négligeant les exigences du règlement de consultation et impossibilité de régulariser l'offre comprenant des modifications substantielles après classement. Une mise au point des composantes du marché n'autorise pas l'acheteur à rechercher, postérieurement au classement des offres, une régularisation de l'offre de la société, une telle tentative de régularisation remettant nécessairement en cause une caractéristique substantielle de l'offre initiale de la société et le classement de l'ensemble des offres. Elle était contraire aux dispositions de l'article 59 du code des marchés publics, qui ne permet pas de modifier les caractéristiques substantielles de l'offre initiale et le classement des offres après le classement des offres finales (CAA Douai, 22 août 2019, n° 18DA02437).

Modifications excédant la simple erreur matérielle

Commune qui a tenté de régulariser l’offre litigieuse après coup. Certes, l’article 59 du code des marchés publics alors applicable autorise une mise au point du marché avec le candidat retenu. Néanmoins, cette régularisation ne doit pas modifier des caractéristiques substantielles de l’offre, ce qui était le cas en l’espèce. "En intégrant dans son offre, en plus des prestations correspondant au lot n° 3 “ électricité “, certaines figurant parmi les prestations du lot n° 1, la société, n’a pas, contrairement à ce qu’a estimé la commission d’appel d’offres, commis une simple erreur matérielle" (CAA Douai, 17 janvier 2013, n° 12DA00594, préfet de la région Nord-Pas-de-Calais).

Publication d'un avis rectificatif suite à des modifications

Publication d'un avis rectificatif. Modifications substantielles à l’objet ou aux conditions initiales du marché. Réinitialisation du délai (CE, 16 novembre 2005, n° 278646, Ville de PARIS). 

Régularisation potentielle de l'absence de signature électronique bien qu'exigée au RC (passation)

Modification non substantielle. L’absence de signature électronique de l’offre telle qu’exigée au règlement de la consultation rend l’offre irrégulière au sens de l’article L2152-2 du code de la commande publique. Possibilité de régularisation éventuelle s'il ne s'agit pas d'une modification substantielle de l'offre (TA Caen, 29 juill. 2022, n° 2101168).

Une offre dont le mémoire technique zippé est inexploitable n’est pas régularisable : Pas de régularisation possible

 Conditions de rejet d'une offre pour fichier ZIP corrompu. Analyse des articles L2152-2 et R2152-2 du code de la commande publique et de la responsabilité du candidat. En matière d'offres irrégulières, le juge des référés rappelle le cadre juridique posé par l'article L2152-2 du code de la commande publique : une offre est irrégulière lorsqu'elle ne respecte pas les exigences des documents de consultation ou qu'elle est incomplète. Si l'article R2152-2 permet une régularisation, celle-ci ne doit pas modifier les caractéristiques substantielles de l'offre. En l'espèce, le rejet d'une offre dont le mémoire technique dans un fichier ZIP était techniquement inaccessible est justifié, cette situation n'étant imputable ni à l'acheteur ni à la plateforme de dématérialisation, et une régularisation risquant de modifier substantiellement l'offre. Si le marché était important, la transmission d'une copie de sauvegarde aurait probablement pu sauver l'offre (TA Montpellier, 29 octobre 2024, n° 2405722).

Demande de précisions n'est pas négociation - Absence de modification substantielle

Dans le cadre d'un appel d'offres ouvert, l'acheteur public peut demander aux candidats de préciser le contenu de leur offre, sans que cela ne constitue une négociation interdite, à condition que ces demandes portent sur des éléments prévus dans les documents du marché et ne conduisent pas à une modification substantielle de l'offre. En l'espèce, la commune de Nozay a demandé à la société MPK des précisions sur son offre concernant la date de livraison, l'existence d'un bureau et d'une réserve sèche, ainsi que le chiffrage des VRD. Ces éléments étant tous prévus dans les documents du marché, le juge a considéré qu'il ne s'agissait pas d'une négociation interdite ni d'une modification substantielle du marché (TA Versailles, 6 septembre 2024, n° 2407096).

Candidats avaient été consultés sur une base commune - Absence de modification substantielle

Le tribunal a estimé que la consultation pour une télécabine (TCD), suite à l'inacceptabilité des offres de base TSCD, ne constituait pas une modification substantielle car les candidats avaient été consultés sur une base commune. La société requérante n'a donc pas pu prouver de manquement justifiant l'annulation de la procédure (TA Grenoble, 20 janvier 2025, n° 2410103, Société Leitner France ).

Modification substantielle de contrats en cours d’exécution au sens du code de la commande publique (avenant)

Pour l'application de l'article L2194-1 du code de la commande publique, pour un marché en cours d'exécution, et doit par conséquent être qualifiée en nouveau contrat soumis aux règles du droit de la commande publique, une modification est substantielle, notamment, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie :

1° Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que celle retenue ;

2° Elle modifie l'équilibre économique du marché en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché initial ;

3° Elle modifie considérablement l'objet du marché ;

4° Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l'article R2194-6.

Source : Article R2194-7 du Code de la commande publique.

Et selon la CJUE, les modifications apportées au contrat sont considérées comme substantielles lorsqu’elles « attestent l’intention des parties de renégocier les conditions essentielles du marché ».

Délai d'exécution de 45 jours porté à 250 jours en raison de conditions météorologiques

CJUE, 7 décembre 2023, Aff. C-441/22 – C-443/22, Zamestnik-ministar c/ Obshtina Razgrad (Au sens de l’article 72 de la directive 2014/24 repris aux articles L2194-1 et R194-7 du code de la commande publique, les modifications apportées au contrat sont considérées comme substantielles lorsqu’elles « attestent l’intention des parties de renégocier les conditions essentielles du marché ». La CJUE juge qu'une modification substantielle d'un marché public peut être caractérisée sans accord écrit formel, la volonté commune des parties pouvant être déduite de leurs échanges. La Cour précise toutefois que le pouvoir adjudicateur doit faire preuve de diligence en anticipant les aléas prévisibles (conditions météorologiques habituelles, contraintes réglementaires connues) dès la préparation du marché. Ces circonstances ne constituent pas des "circonstances imprévisibles" au sens de l'article 72 de la directive 2014/24/UE justifiant une modification sans nouvelle procédure. La Cour recommande d'insérer des clauses de réexamen dans les documents initiaux pour permettre l'adaptation légale du contrat. Elle confirme par ailleurs qu'une modification permettant l'admission d'autres candidats ou modifiant l'équilibre économique en faveur du titulaire est substantielle, nécessitant une nouvelle procédure de passation).

En l’espèce, un marché public a vu son délai d'exécution initial de 45 jours prolongé à 250 jours en raison de mauvaises conditions météorologiques et d'une interdiction réglementaire. Le dépassement de délai, critère d'évaluation des offres, a soulevé la question de savoir s'il constituait une modification substantielle du contrat au sens de la directive européenne sur les marchés publics, ou une simple exécution non conforme. Selon la Cour des conditions météorologiques habituelles ne sauraient être considérées comme des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir et ne sauraient justifier le dépassement du délai clair d’exécution des travaux fixé dans les documents du marché).

Modification non substantielle des cuves mises en place par l'attributaire (exécution)

Des modifications du marché ne peuvent être regardées comme étant substantielles au sens des dispositions de l'article 65 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et de l'article 139 du décret du 25 mars 2016, dès lors qu'elles ne peuvent être regardées :

• comme remettant en cause les conditions initiales de mise en concurrence,
• qu'elles ne modifient pas considérablement l'objet du contrat
• et ne changent pas la nature globale du marché en cause (CAA Paris, 8 novembre 2022, n° 20PA03669, Société Urban Futur).

En l'espèce il s'agissait notamment de la modification des cuves mises en place par l'attributaire, qui sont toutes de marque Astech, sont de forme ovoïde au lieu d'être ronde, sont sans couvercle et que le centre et le bas de l'ouverture sont respectivement à 83 et 72 cm du sol au lieu des 90 cm prévus.

Augmentation de 10% du prix de l'offre en appel d'offres

Dans une procédure d’appel d’offres, une régularisation conduisant à une augmentation de 10% du prix de l'offre peut être considérée comme une modification substantielle et rendre l’offre irrégulière (CAA Paris, 5 juillet 2024, n° 22PA00120, Sociétés Setec International et Thésée Ingénierie).

Modification et accord écrit formel entre les parties

La modification substantielle d'un marché public n'exige pas nécessairement un accord écrit formel entre les parties. La Cour indique que la volonté commune de modifier le marché peut être déduite d'autres éléments écrits émanant des parties. Cette décision privilégie une approche téléologique plutôt que formaliste, visant à garantir l'effet utile des règles sur la modification des marchés. L'arrêt clarifie également que des conditions météorologiques habituelles et des interdictions réglementaires prévisibles ne peuvent justifier un dépassement du délai contractuel sans nouvelle mise en concurrence (CJUE, 7 décembre 2023, Zamestnik-ministar c/ Obshtina Razgrad, Aff. C-441/22 – C-443/22).

L’article 72, paragraphe 1, sous c), i), de la directive 2014/24, telle que modifiée par le règlement délégué 2017/2365, doit être interprété en ce sens que : la diligence dont doit avoir fait preuve le pouvoir adjudicateur pour pouvoir se prévaloir de cette disposition exige notamment que celui-ci ait pris en considération, lors de la préparation du marché public concerné, les risques de dépassement du délai d’exécution de ce marché induits par des causes de suspension prévisibles, telles que les conditions météorologiques habituelles ainsi que les interdictions réglementaires d’exécution de travaux publiées à l’avance et applicables durant une période incluse dans la période d’exécution dudit marché, de telles conditions météorologiques et interdictions réglementaires ne pouvant justifier, lorsqu’elles n’ont pas été prévues dans les documents qui régissent la procédure d’attribution de marché public, l’exécution des travaux au-delà du délai fixé dans ces documents ainsi que dans le contrat initial de marché public.

Rappel des principes s'opposant aux modifications de caractéristiques substantielles

La Cour rappelle les principes s'opposant à ce qu'un pouvoir adjudicateur apporte au marché des modifications présentant des caractéristiques substantiellement différentes du marché initial. Cette décision souligne l'importance du respect des principes de transparence et d'égalité de traitement lors de la modification des marchés publics (CJUE, 3 février 2022, Advania Sverige et Kammarkollegiet, aff. C-461/20).

Transaction pouvant constituer une modification du marché

CJUE, 7 septembre 2016, Finn Frogne, aff. C-549/14 (La Cour étend la notion de modification du contrat en considérant qu'un accord qualifié de transaction peut constituer une modification du marché. Cette décision souligne également l'importance des clauses de réexamen pour permettre des modifications substantielles tout en respectant les principes de la commande publique.)

L’article 2 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens que, après l’attribution d’un marché public, une modification substantielle ne peut pas être apportée à celui-ci sans l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché même lorsque cette modification constitue, objectivement, un mode de règlement transactionnel, emportant des renonciations réciproques de la part des deux parties, en vue de mettre un terme à un litige, dont l’issue est incertaine, né des difficultés auxquelles se heurte l’exécution de ce marché. Il n’en serait autrement que si les documents dudit marché prévoyaient la faculté d’adapter certaines conditions, même importantes, de celui-ci après son attribution et fixaient les modalités d’application de cette faculté.

Voir également

avenant,

Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution - Fiche technique de la DAJ actualisée en janvier 2019 par la DAJ.

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale - Réponses ministérielles

QE sénat n° 21408 - 21 avril 2016 - Avenants dans les marchés publics - Modalités de prise en compte de la variation des prix (site du sénat) - Le pourcentage de 10 ou 15 % s'apprécie au regard du montant initial du marché public après application, le cas échéant, de la clause de variation des prix. Ainsi, lorsqu'une clause de variation a augmenté de 4 % le prix initial du marché public, la valeur de la modification est calculée à partir du prix initial augmenté de 4 %.

Actualités

Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution - Fiche technique de la DAJ actualisée en janvier 2019 par la DAJ. - 20 janvier 2019.

Jurisprudence

TA Nîmes, 28 janvier 2025, n° 2405036 (Une demande de précisions sur une offre potentiellement anormalement basse ne peut conduire à sa modification substantielle, même sans changement de prix. L'ajout de surfaces non prévues initialement caractérise une telle modification irrégulière).

TA Grenoble, 20 janvier 2025, n° 2410103, Société Leitner France (Offres de base inacceptables car dépassant le budget alloué. « Il n'est pas contesté par les parties que les offres de base présentées par les concurrents en octobre 2024 étaient inacceptables dès lors qu'il avait été porté à la connaissance de ces derniers, dans le cadre de la consultation, le montant des crédits budgétaires alloués au marché avant le lancement de la procédure et que les 3 offres excédaient les crédits budgétaires ainsi déterminés ». Pas modification substantielle car les candidats avaient été consultés sur une base commune. Le tribunal a estimé que la consultation pour une télécabine (TCD), suite à l'inacceptabilité des offres de base TSCD, ne constituait pas une modification substantielle car les candidats avaient été consultés sur une base commune. De plus, l'entité adjudicatrice n'a pas violé le principe d'égalité de traitement et n'a pas divulgué d'informations confidentielles. La société requérante n'a donc pas pu prouver de manquement justifiant l'annulation de la procédure).

TA Montpellier, 29 octobre 2024, n° 2405722 (Une offre dont le mémoire technique zippé est inexploitable n’est pas régularisable. Conditions de rejet d'une offre pour fichier ZIP corrompu. Analyse des articles L2152-2 et R2152-2 du code de la commande publique et de la responsabilité du candidat. En matière d'offres irrégulières, le juge des référés rappelle le cadre juridique posé par l'article L2152-2 du code de la commande publique : une offre est irrégulière lorsqu'elle ne respecte pas les exigences des documents de consultation ou qu'elle est incomplète. Si l'article R2152-2 permet une régularisation, celle-ci ne doit pas modifier les caractéristiques substantielles de l'offre. En l'espèce, le rejet d'une offre dont le mémoire technique dans un fichier ZIP était techniquement inaccessible est justifié, cette situation n'étant imputable ni à l'acheteur ni à la plateforme de dématérialisation, et une régularisation risquant de modifier substantiellement l'offre. Si le marché était important, la transmission d'une copie de sauvegarde aurait probablement pu sauver l'offre).

TA Pau, 5 août 2024, n° 2401810 (Régularisation des offres : Correction des discordances entre BPU et DQE. Modifications de prix dans le DQE sans altération des caractéristiques substantielles. Application des coûts indiqués dans le BPU, prévalant sur ceux indiqués dans le DQE en application des dispositions du règlement de la consultation. Selon le juge, cette correction relève du champ de la procédure de régularisation dans la mesure où il s'est agi de corriger l'offre soumise à l'appréciation de l'entité adjudicatrice afin qu'elle corresponde au prix qui devra être réellement supporté. Il ne s'agit donc pas d'une offre irrégulière).

TA Nice, 24 mars 2006, n° 9905093 (Une clause de pénalités financières substantielles ne peut être ajoutée lors de la mise au point d'un marché public, même avec l'accord du titulaire, dès lors qu'elle modifie les conditions initiales de la consultation. L'introduction d'un tel aléa financier important après l'exécution des prestations constitue une modification substantielle illégale qui aurait pu avoir un effet sur la présentation des offres et ne relève donc pas d'une simple adaptation autorisée par l'article 300 bis du code des marchés publics désormais article R2152-13 du CCP).