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TA Nice, 24 mars 2006, n° 9905093, mise au point du marché entrainant des pénalités substantielles

L'ajout d'une clause de pénalités financières substantielles lors de la mise au point d'un marché public constitue une modification illégale des conditions de la consultation

Une clause de pénalités financières substantielles ne peut être ajoutée lors de la mise au point d'un marché public, même avec l'accord du titulaire, dès lors qu'elle modifie les conditions initiales de la consultation. L'introduction d'un tel aléa financier important après l'exécution des prestations constitue une modification substantielle illégale qui aurait pu avoir un effet sur la présentation des offres et ne relève donc pas d'une simple adaptation autorisée par l'article 300 bis du code des marchés publics (désormais article R2152-13 du CCP).

Résumé

Le Tribunal administratif de Nice rappelle qu'une clause de pénalités financières substantielles introduite lors de la mise au point d'un marché public, même avec l'accord du titulaire, est illégale si elle modifie les conditions initiales de la consultation ayant pu avoir un effet sur la présentation des offres. L'introduction d'un tel aléa financier important après l'exécution des prestations constitue une modification substantielle qui ne peut être qualifiée de simple mise au point au sens de l'article 300 bis du code des marchés publics alors applicable (désormais article R2152-13 du CCP).

Par cette décision, le Tribunal administratif de Nice souligne les limites de la mise au point d'un marché public, en précisant que l'accord des parties ne suffit pas à régulariser une modification substantielle des conditions d'exécution. Cette position traduit une approche conservatrice des conditions de mise en concurrence initiales.

En l’espèce, une société titulaire d'un marché de construction d'une station de traitement des lixiviats contestait un titre exécutoire émis par le syndicat maître d'ouvrage pour appliquer des pénalités de retard prévues par une clause ajoutée lors de la mise au point du marché. Cette clause permettait d'infliger des pénalités d'un montant potentiellement supérieur au montant du marché en cas de non-respect des performances pendant le délai de garantie de deux ans.

Le Tribunal rappelle d'abord que l'article 300 bis du code des marchés publics (désormais article R2152-13 du CCP) n'autorise que les modifications n'ayant pas d'effet sur les conditions de la consultation : "la mise au point du marché avec l'entreprise retenue après la procédure d'appel d'offres doit permettre l'adaptation des prestations sans remettre en cause les caractéristiques essentielles du marché".

Il juge ensuite que l'introduction d'une clause de pénalités permettant d'infliger des sanctions financières supérieures au montant du marché constitue une modification substantielle illégale car elle :

• ajoute un aléa financier très important pour le titulaire,
•  intervient après l'exécution des prestations,
•  s'ajoute aux garanties habituelles comme la garantie de parfait achèvement,
•  aurait pu avoir un effet sur la présentation des offres initiales.

Texte

[...]

Le Tribunal administratif de Nice rappelle qu'une clause de pénalités financières substantielles introduite lors de la mise au point d'un marché public, même avec l'accord du titulaire, est illégale si elle modifie les conditions initiales de la consultation ayant pu avoir un effet sur la présentation des offres. L'introduction d'un tel aléa financier important après l'exécution des prestations constitue une modification substantielle qui ne peut être qualifiée de simple mise au point au sens de l'article 300 bis du code des marchés publics alors applicable (désormais article R2152-13 du CCP).

Par cette décision, le Tribunal administratif de Nice souligne les limites de la mise au point d'un marché public, en précisant que l'accord des parties ne suffit pas à régulariser une modification substantielle des conditions d'exécution. Cette position traduit une approche conservatrice des conditions de mise en concurrence initiales.

En l’espèce, une société titulaire d'un marché de construction d'une station de traitement des lixiviats contestait un titre exécutoire émis par le syndicat maître d'ouvrage pour appliquer des pénalités de retard prévues par une clause ajoutée lors de la mise au point du marché. Cette clause permettait d'infliger des pénalités d'un montant potentiellement supérieur au montant du marché en cas de non-respect des performances pendant le délai de garantie de deux ans.

Le Tribunal rappelle d'abord que l'article 300 bis du code des marchés publics (désormais article R2152-13 du CCP) n'autorise que les modifications n'ayant pas d'effet sur les conditions de la consultation : "*la mise au point du marché avec l'entreprise retenue après la procédure d'appel d'offres doit permettre l'adaptation des prestations sans remettre en cause les caractéristiques essentielles du marché*".

Il juge ensuite que l'introduction d'une clause de pénalités permettant d'infliger des sanctions financières supérieures au montant du marché constitue une modification substantielle illégale car elle :

- ajoute un aléa financier très important pour le titulaire,

- intervient après l'exécution des prestations,

- s'ajoute aux garanties habituelles comme la garantie de parfait achèvement,

- aurait pu avoir un effet sur la présentation des offres initiales.

[...]

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