Mise au point du marché public - Mise au point des composantes du marché public

 

La mise au point des composantes du marché consiste à apporter des modifications non substantielles aux stipulations contractuelles contenues dans les pièces du marché public.

C'est une étape de finalisation d'un marché public qui permet d'apporter des corrections mineures aux documents contractuels ou à l'offre retenue, suite à l'attribution mais avant la signature du marché. Elle est encadrée par l'article R2152-13 du code de la commande publique et vise à corriger des erreurs matérielles ou des anomalies, sans pour autant modifier les éléments substantiels de l'offre ni le classement des offres. Cette étape n'est pas une négociation et ne doit pas modifier le prix ou l'économie générale du marché, mais peut servir à rectifier des erreurs telles qu'une coquille dans un bordereau de prix. Un formulaire tel que le OUV11 peut être utilisé, et le document final de la mise au point devient une annexe contractuelle à l'acte d'engagement. 

La mise au point permet de corriger ou de préciser certains points de l’offre. Par contre il ne s'agit pas d'une négociation, et ne peut porter sur les éléments essentiels du marché, ni modifier les conditions initiales de la mise en concurrence.

Références juridiques

Article R2152-13 du Code de la commande publique

L’acheteur et le soumissionnaire retenu peuvent procéder à une mise au point des composantes du marché avant sa signature. Cependant, cette mise au point ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles de l’offre ou du marché.

La mise au point du marché ne peut modifier des caractéristiques substantielles de l’offre ou du marché

Avant le choix de l’attributaire du marché, l'acheteur peut seulement demander aux soumissionnaires de préciser la teneur de leur offre. La mise au point du marché intervient, elle après le choix de l’attributaire du contrat.

Cette mise au point, effectuée en accord avec le soumissionnaire retenu, ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles de l’offre ou du marché. Dans les procédures d'appel d'offre la mise au point ne peut en aucun cas se transformer en négociation entre l'acheteur et les soumissionnaires.

Pas modifications substantielles

Le principe d’intangibilité des offres s'oppose aux modifications substantielles (CE, 8 mars 1996, n° 133198, M. PELTE - Seules de simples précisions ou compléments peuvent être demandés)

Une mise au point du marché ne peut conduire à modifier l'offre de l'attributaire sur un point essentiel (CAA Bordeaux, 14 novembre 2017, n° 15BX03734, société Heliportugal).

Rectification d'une erreur purement matérielle incontestable

Par contre des modifications sont possibles s'il s’agit de rectifier une erreur purement matérielle, d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue (CE, 21 septembre 2011, n° 349149, Département des Hauts-de-Seine). 

Remise en cause du classement entre deux candidats au regard de leurs offres

Est interdite une rectification portant sur les caractéristiques substantielles de l’offre initiale, et qui a eu pour effet de remettre en cause le classement entre deux candidats au regard de leurs offres. L'intégration par un candidat de prestations non demandées dans son offre n'est pas une erreur purement matérielle autorisant la modification d'une offre par le pouvoir adjudicateur. Mise au point du marché illégale au sens du II de l’article 59 du code des marchés publics qui autorisent le pouvoir adjudicateur “en accord avec le candidat retenu, de procéder à une mise au point des composantes du marché sans que ces modifications puissent remettre en cause les caractéristiques substantielles de l’offre ni le classement des offres“ (CAA Douai, 17 janvier 2013, n° 12DA00594, préfet de la région Nord-Pas-de-Calais).

Une faculté de modifications mineures issue des textes précédents

Cette faculté de modifications mineures figurait déjà dans les textes précédents et notamment à l'article 64 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et au II de l'article 59 du code des marchés publics.

Quand réaliser la mise au point du contrat ?

Cette mise au point est réalisée après l’ouverture des offres et une fois choisie l’offre économiquement la plus avantageuse. Elle est effectuée d'un commun accord entre l'acheteur et l'attributaire. Les deux parties la rédigent de manière précise dans un délai raisonnable.

Formulaire OUV11 de mise au point du marché dédié

Le formulaire OUV11 peut être utilisé dans le cadre des modifications envisagées par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices souhaitant procéder, en accord avec le candidat retenu, à une mise au point des composantes du marché public sans que ces modifications puissent remettre en cause les caractéristiques substantielles de l'offre ni le classement des offres.

En cas d’allotissement, chaque lot faisant l'objet d'un marché, il convient de compléter un document pour chaque lots faisant l’objet d’une mise au point.

Différences entre mise au point d'une offre, demande de précisions et régularisation

La mise au point ne doit pas être confondue avec la régularisation d'une offre ni la demande de précisions.

Dans le cadre des marchés publics, ces processus interviennent à des moments différents de la procédure et ont des objectifs distincts

La mise au point intervient après l'analyse des offres, une fois que l'acheteur a choisi l'offre économiquement la plus avantageuse, mais avant la signature du marché.

• Elle vise à corriger des coquilles, des erreurs matérielles ou des anomalies évidentes qui apparaissent dans l'offre du soumissionnaire retenu ou dans les documents du marché établis par l'acheteur.
• La mise au point ne peut pas donner lieu à une négociation de l'offre et ne peut pas remettre en cause les caractéristiques substantielles de l'offre ou le classement des offres.
• Les corrections apportées lors de la mise au point doivent être mineures.

Par exemple, il peut s'agir de rectifier un prix unitaire dans un bordereau de prix.

La demande de précisions intervient pendant l'analyse des offres, lorsque certains éléments d'une offre sont peu clairs ou incertains, sans qu'il y ait d'irrégularité.

• L'objectif est d'obtenir des éclaircissements sur l'offre, afin de mieux la comprendre et de pouvoir la comparer avec les autres.
• La demande de précisions ne doit pas permettre au soumissionnaire de modifier son offre, ni de négocier.
• Il s'agit de clarifier l'offre existante, non d'améliorer son contenu.
• Les erreurs purement matérielles ne peuvent plus être rectifiées dans le cadre d'une demande de précisions.
• Si une offre présente une imprécision, une demande de précisions doit être faite à toutes les entreprises concernées.

Les exemples de demande de précisions peuvent inclure la description qualitative ou quantitative d'un processus, la décomposition d'un prix global, ou la teneur et la qualité de certains matériaux.

La régularisation intervient lorsque une offre est irrégulière, c'est-à-dire qu'elle ne respecte pas les exigences du dossier de consultation ou la législation applicable.

• L'objectif de la régularisation est de permettre au soumissionnaire de rendre son offre conforme aux exigences, en corrigeant les irrégularités constatées.
• La régularisation d'une offre est une faculté pour l'acheteur, et non une obligation. L'acheteur peut décider de rejeter directement une offre irrégulière. S'il décide d'autoriser une régularisation, il doit le faire pour tous les soumissionnaires dont les offres peuvent être régularisées, afin de respecter le principe d'égalité de traitement.
• La régularisation ne doit pas avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles de l'offre. Il n'est pas possible de présenter une nouvelle offre, ou de changer les termes de l'offre de telle sorte que son économie générale soit bouleversée.
• Une offre anormalement basse ne peut pas être régularisée.
•  Les offres irrégulières peuvent faire l'objet de négociations dans le cadre d'autres procédures que l'appel d'offres ou la procédure adaptée sans négociation.

Les exemples d'irrégularités qui peuvent être régularisées comprennent : Une simple erreur matérielle. Une offre dont l'annexe à l'acte d'engagement ne contient pas les délais d'exécution, alors que ceux-ci figurent dans le planning joint au dossier. Une offre dont le BPU mentionne un produit non conforme à la législation environnementale. Une offre transmise par voie papier alors que la dématérialisation était imposée. Une offre qui ne comprend pas un document important comme le mémoire technique ou une offre constituée uniquement des fichiers de signature électronique ne peut pas être régularisée.

Ce qui faut en retenir

Les objectifs de l'opération sont des clarifier des points techniques ou administratifs, corriger des erreurs matérielles mineures ou préciser certains engagements de l'attributaire.

Il faut respecter certaines limites car la mise au point ne peut pas modifier le montant du marché de manière significative, ne doit pas remettre en cause le classement des offres et ne peut pas introduire de nouvelles conditions qui auraient pu influencer la concurrence.

En ce qui concerne la formalisation, la mise au point doit être formalisée par écrit, elle fait l'objet d'un échange entre l'acheteur et l'attributaire et le document de mise au point est annexé au marché

En matière de bonnes pratiques l’acheteur doit limiter la mise au point aux seuls éléments nécessaires, conserver une trace écrite des échanges et veiller à ne pas dénaturer l'offre initiale.

Jurisprudence

CAA Marseille, 16 décembre 2019, n° 17MA03675 (Caractère substantiel d'une modification lors de la mise au point d'un marché public. Face à un recours contestant la suppression d'une mission d'études d'exécution, la Cour développe une approche combinant deux critères : l'impact financier de la modification et son acceptation par le titulaire. Elle juge qu'une moins-value de 1,7% du montant final du marché ne peut être qualifiée de substantielle, même si elle porte sur le périmètre des prestations).

CAA Douai, 22 août 2019, n° 18DA02437 (Une option négligeant les exigences du règlement de consultation et impossibilité de régulariser l'offre comprenant des modifications substantielles après classement. Une mise au point des composantes du marché n'autorise pas l'acheteur à rechercher, postérieurement au classement des offres, une régularisation de l'offre de la société , une telle tentative de régularisation remettant nécessairement en cause une caractéristique substantielle de l'offre initiale de la société et le classement de l'ensemble des offres).

CAA Bordeaux, 14 novembre 2017, n° 15BX03734, société Heliportugal (Un candidat doit disposer des moyens pour l’exécution du marché à la date de remise de leur offre ou, à défaut, établir qu'il a entrepris des démarches suffisantes en vue d’en disposer pour l'exécution du marché. Une mise au point du marché ne peut conduire à modifier l'offre de l'attributaire sur un point essentiel).

CAA Douai, 17 janvier 2013, n° 12DA00594, préfet de la région Nord-Pas-de-Calais (Est interdite une rectification portant sur les caractéristiques substantielles de l’offre initiale, et qui a eu pour effet de remettre en cause le classement entre deux candidats au regard de leurs offres).

CE, 21 septembre 2011, n° 349149, Département des Hauts-de-Seine (Si les dispositions du I de l'article 59 du code des marchés publics s'opposent en principe à toute modification du montant de l'offre à l'initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s'agit de rectifier une erreur purement matérielle, d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue).

TA Nice, 24 mars 2006, n° 9905093 (L'ajout d'une clause de pénalités financières substantielles lors de la mise au point d'un marché public constitue une modification illégale des conditions de la consultation). 

CE, 12 mars 1999, n° 171293, Entreprise Porte (La cour administrative d'appel a estimé que la mise au point du marché pour autoriser une augmentation de l'épaisseur du dallage de marque "RINN" n'était pas possible, car elle aurait porté atteinte au principe d'égalité entre les candidats. En effet, toute modification substantielle des spécifications techniques après l'appel d'offres peut avantager certains candidats par rapport à d'autres, ce qui est contraire au principe d'égalité de traitement).