CAA Paris, 5 juillet 2024, n° 22PA00120, Sociétés Setec International et Thésée Ingénierie - Modification substantielle d'une offre financière

Dans une procédure d’appel d’offres, une régularisation conduisant à une augmentation de 10% du prix de l'offre peut être considérée comme une modification substantielle et rendre l’offre irrégulière.

Si, dans les procédures d'appel d'offre, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l'offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu'elle n'est pas anormalement basse, la régularisation ne doit pas avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles, c'est à dire ses éléments déterminants pour la comparaison des offres, en méconnaissance des principes d'égalité de traitement et de transparence. 

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000049890877

Résumé

Le jugement de la Cour Administrative d'Appel concerne un litige entre les sociétés Setec International et Thésée Ingénierie et l'État.

L'affaire concerne un marché de maîtrise d'œuvre passé sous forme d’appel d’offres ouvert pour la construction d'un quai à la base navale de Nouméa. Les sociétés Setec International et Thésée Ingénierie ont été évincées de ce marché et demandent réparation. Leur demande initiale d'indemnisation a été rejetée par le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie.

Cet arrêt expose le cadre juridique et le raisonnement de la Cour concernant la régularisation des offres irrégulières et la notion de modification substantielle.

En ce qui concerne le cadre juridique, l'article L. 2152-1 du code de la commande publique impose l'élimination des offres irrégulières. L'article L. 2152-2 définit une offre irrégulière comme ne respectant pas les exigences des documents de consultation ou la législation applicable. L'article R. 2152-2 permet la régularisation des offres irrégulières, mais interdit la modification des caractéristiques substantielles. L'article R. 2161-5 interdit la négociation mais autorise des demandes de précisions.

La Cour rappelle que « Si, dans les procédures d'appel d'offre, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l'offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu'elle n'est pas anormalement basse, la régularisation ne doit pas avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles, c'est à dire ses éléments déterminants pour la comparaison des offres, en méconnaissance des principes d'égalité de traitement et de transparence. ».

Les principes dégagés par la Cour conduisent à l’obligation d'éliminer les offres incomplètes sans en apprécier la valeur, la possibilité de régularisation des offres irrégulières, sauf si anormalement basses et l’interdiction de modifier les caractéristiques substantielles lors de la régularisation.

En l’espèce :

• Le dossier de consultation mentionnait un "besoin à étudier en option".
• L'offre initiale du groupement Setec/Thésée était incomplète car elle n'incluait pas cette option.
• La régularisation a conduit à une augmentation de 10% du prix de l'offre.
• La Cour considère cette modification comme substantielle, en violation de l'article R. 2152-2.

En conclusion, pour la Cour :

• L'offre aurait dû être écartée comme irrégulière.
• Le groupement n'avait donc aucune chance de remporter le marché.
• Les demandes d'indemnisation sont rejetées.

Texte

[…]

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 2 mars 2020 dans le journal " Les Nouvelles Calédoniennes ", la direction d'infrastructure de la défense de Nouméa du ministère des armées a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché ayant pour objet une mission de maîtrise d'œuvre relative à la construction d'un quai pour l'accueil des patrouilleurs outre-mer sur la base navale Chaleix de Nouméa. Le marché a été décomposé en dix parties techniques au sens de l'article 20 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles approuvé par arrêté du 16 septembre 2009. Par une lettre du 29 mai 2020, le directeur d'infrastructure de la défense de Nouméa a informé la société Setec International, mandataire du groupement constitué avec la société Thésée Ingénierie, du rejet de leur offre. Par une lettre reçue le 29 octobre 2020 par le haut-commissaire de la République, ce groupement, s'estimant irrégulièrement évincé, a demandé à l'Etat de lui verser la somme de 16 481 823 francs CFP, en réparation du préjudice qu'il estimait avoir subi du fait de cette éviction. Une décision implicite de rejet est née du silence gardé par l'administration sur cette demande. Les sociétés Setec International et Thésée Ingénierie relèvent appel du jugement du 10 novembre 2021 par lequel le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté leur demande tendant à l'indemnisation de ce préjudice.

[…]

4. D'autre part, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique, applicable en Nouvelle-Calédonie en vertu de l'article L. 2671-1 de ce code : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code, également applicable : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". Aux termes de l'article R. 2152-2 de ce code, applicable en Nouvelle-Calédonie en vertu de l'article R. 2671-1 du même code : " Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles ". Enfin, aux termes de l'article R. 2161-5 du code de la commande publique, également applicable : " L'acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre ".

5. Le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d'éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c'est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières. Si, dans les procédures d'appel d'offre, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l'offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu'elle n'est pas anormalement basse, la régularisation ne doit pas avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles, c'est à dire ses éléments déterminants pour la comparaison des offres, en méconnaissance des principes d'égalité de traitement et de transparence.

6. Il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation du marché de maîtrise d'œuvre prévoyait deux critères de jugement des offres, le prix de la prestation et la valeur technique, respectivement pondérés à 60 % et 40 %. Par ailleurs, le programme de l'opération de travaux inclus dans le dossier de consultation des entreprises, sur la base duquel les soumissionnaires devaient élaborer leur offre, mentionnait, à l'article 3.1 intitulé " Besoins " du chapitre 3 intitulé " Besoins des utilisateurs " : " Besoin à étudier en option : La rénovation à l'identique du bâtiment 004, d'une surface bâtie de 170 m² et abritant les locaux techniques de la section "plongée" ". Il résulte de l'annexe 5 du rapport de présentation du marché que le groupement constitué par les sociétés Setec International et Thésée Ingénierie avait déposé, initialement, une offre arrêtée à la somme de 44 425 400 francs CFP, qui le classait en première position au regard du critère " prix ", avec une note pondérée de 60 points, l'attributaire du marché se classant troisième avec une note pondérée de 55 points. Toutefois, le pouvoir adjudicateur a informé le groupement, par un courrier du 23 avril 2020 adressé par voie électronique, que son offre avait été jugée irrégulière, en l'absence d'éléments de réponse relatifs au " besoin à étudier en option " mentionné ci-dessus et à la décomposition des prestations concernant la mission d'études préliminaires, ne permettant pas de savoir si les études de structures, les diagnostics amiante avant travaux et l'étude de courantologie étaient incluses dans l'offre. Il ajoutait néanmoins que le groupement avait la possibilité de régulariser son offre, conformément à l'article R. 2152-2 du code de la commande publique, en apportant les éléments de réponse manquants avant le 28 avril 2020 à 11 heures, sans toutefois modifier les éléments fondamentaux de l'offre sous peine de rejet. Par un courrier en réponse en date du 27 avril 2020, le groupement constitué des sociétés Setec International et Thésée Ingénierie précisait, s'agissant du " besoin à étudier en option ", que son offre de base comprenait l'étude en phase préliminaire de la rénovation du bâtiment 004 et un estimatif succinct des travaux et des études complémentaires à réaliser pour sa rénovation complète ainsi que la prise en charge des coûts lié à la maîtrise d'œuvre pour la phase des études préliminaires mais n'incluait pas la maîtrise d'œuvre complète de la rénovation du bâtiment 004, qui ne serait prise en charge qu'à la suite de la validation de l'option par le maître d'ouvrage. Par ce même courrier, le groupement indiquait que les prestations correspondantes, pour les phases allant des études d'avant-projet à la direction de l'exécution des contrats de travaux, représentaient un surplus global de 2 740 000 francs CFP. En outre, s'agissant des prestations concernant la mission d'études préliminaires, il chiffrait à 1 818 000 francs CFP le coût de l'étude de courantologie. A la suite de cette réponse, le pouvoir adjudicateur a révisé l'offre du groupement pour intégrer les coûts supplémentaires ainsi précisés, la portant à un montant de 48 983 400 francs CFP, ce qui a eu pour effet de la déclasser en deuxième position au regard du critère " prix ", avec une note pondérée de 59,4 points, derrière l'attributaire classé en première position avec une note pondérée de 60 points.

7. En premier lieu, les sociétés Setec International et Thésée Ingénierie soutiennent que le critère du prix et ses conditions de mise en œuvre ont été irrégulièrement modifiés en cours de procédure et que seul le prix initial proposé pouvait faire l'objet d'une notation conforme au règlement de la consultation. Toutefois, il résulte de l'instruction que si le règlement de la consultation n'en faisait pas état, la prestation de maîtrise d'œuvre de la rénovation du bâtiment 004 correspondait au " besoin à étudier en option " prévu à l'article 3.1 du programme de l'opération, figurant au dossier de consultation des entreprises, et faisait ainsi partie intégrante de l'offre de base chiffrée à soumettre au pouvoir adjudicateur, la formulation " besoin à étudier en option " signifiant seulement que la décision d'intégrer dans le marché cette prestation, qui présentait un caractère conditionnel, n'était pas encore prise par le maître d'ouvrage. Le groupement constitué des sociétés Setec International et Thésée Ingénierie, qui a répondu au pouvoir adjudicateur par son courrier du 27 avril 2020 que son offre de base comprenait l'étude en phase préliminaire de cette rénovation, était d'ailleurs l'un des deux seuls candidats, parmi les sept ayant présenté une offre, à ne pas avoir inclus dans son offre de base la totalité de la prestation chiffrée correspondant au " besoin à étudier en option ". Par suite, les sociétés requérantes, qui n'ont d'ailleurs formulé aucune demande de renseignements complémentaires telle que prévue à l'article 4.2 du règlement de la consultation, ne sont pas fondées à soutenir que le chiffrage de ce besoin ne devait pas être inclus dans la notation du critère du prix ni que les conditions de mise en œuvre de ce critère auraient été modifiées au cours de la procédure.

8. En second lieu, par les indications données le 27 avril 2020, dont il résultait que son offre initiale devait être rectifiée à hauteur d'un surplus de 4 558 000 francs CFP, représentant environ 10 % de son montant, le groupement constitué des sociétés Setec International et Thésée Ingénierie a modifié une caractéristique substantielle de son offre, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 2152-2 du code de la commande publique. Il s'ensuit que cette offre aurait dû, compte tenu de ce qui a été dit au point 5, être écartée comme irrégulière par le pouvoir adjudicateur. Par suite, et alors même que le pouvoir adjudicateur a intégré à tort cette offre dans le classement final, le groupement était, du fait de l'irrégularité de celle-ci, dépourvu de toute chance de remporter le marché. En conséquence, les conclusions indemnitaires des sociétés Setec International et Thésée Ingénierie ne peuvent qu'être rejetées.

9. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que les sociétés Setec International et Thésée Ingénierie ne sont pas fondées à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté leur demande.

[…]

MAJ 09/07/24 - Source legifrance

Jurisprudence

CAA Toulouse, 9 juillet 2024, n° 22TL21561 (Modification substantielle du CCTP en MAPA. Une négociation en procédure adaptée, ne doit pas engendrer une modification substantielle du cahier des charges rendant l’offre irrégulière dès lors que les variantes sont interdites). 

CE, 21 septembre 2011, n° 349149, Département des Hauts-de-Seine (Il peut être dérogé au principe d’intangibilité des offres dans une procédure d’appel d’offres s'il s’agit de rectifier une erreur purement matérielle, d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue)

CE, 8 mars 1996, n° 133198, M. PELTE (Dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres, Seules de simples précisions ou compléments peuvent être demandés)