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Conseil d'Etat, 27 avril 2011, n° 344244, Président du Sénat / Société Bio Paris Ouest

Conseil d’Etat, 30 novembre 2011, n° 353121, Ministre de la défense et des anciens combattants c/ EURL Qualitech - Mentionné dans les tables du recueil Lebon

Cette jurisprudence reconnaît une plus grande flexibilité dans les procédures négociées, permettant aux acheteurs d'utiliser la phase de négociation pour améliorer et régulariser les offres. L’article 28 du code des marchés publics permet au pouvoir adjudicateur de choisir librement les candidats avec lesquels il souhaite négocier. Il peut admettre à négocier les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée. Il doit cependant, à l’issue de la négociation, rejeter les offres qui sont restées inappropriées, irrégulières ou inacceptables. L'acheteur peut ainsi, dans le cadre d’un MAPA, décider d’engager une négociation avec les candidats ayant remis une offre irrégulière, sachant qu'il n’y est pas obligé. En second lieu, en admettant, par principe, que la remise par le candidat d’un acte d’engagement incomplet en certaines de ses mentions puisse être compensée par la fourniture d’un autre document joint à l’offre, sans rechercher si les dispositions du règlement de la consultation ne conféraient pas aux mentions en cause dans l’acte d’engagement le caractère d’une information essentielle sur laquelle devaient s’engager les candidats, le juge des référés commet une erreur de droit

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000024911131/

Remarque sur les négociations des offres inappropriées en procédure adaptée

Les offres inappropriées ne peuvent plus désormais faire l’objet de négociations en procédure adaptée, contrairement à ce que prévoyait la jurisprudence du CE, 30 novembre 2011, Ministre de la défense et des anciens combattants, n° 353121, rendue sous l’empire du code des marchés publics. Avec le Code de la commande publique, il y a eu un changement dans la manière dont les offres inappropriées sont traitées dans les procédures adaptées.

Avant le nouveau code de la commande publique, la jurisprudence du Conseil d'État (CE, 30 novembre 2011, Ministre de la défense et des anciens combattants, n° 353121) avait établi que les offres inappropriées pouvaient être négociées en procédure adaptée. Cela permettait de modifier une offre non conforme aux besoins initiaux de l'acheteur par la négociation.

Le nouveau code de la commande publique a changé cette règle. Désormais, les offres inappropriées sont systématiquement éliminées en procédure adaptée.

Les offres inappropriées ne peuvent plus être négociées en procédure adaptée. Si une offre est jugée inappropriée, elle est rejetée sans autre considération.

Cette règle s'applique aux procédures adaptées. Dans les autres procédures, comme celles avec négociation ou dialogue compétitif, les offres irrégulières ou inacceptables peuvent encore faire l'objet de négociations.

Une offre inappropriée est définie comme une offre sans rapport avec le marché public car elle n'est manifestement pas en mesure de répondre aux besoins et exigences de l'acheteur, sans modification substantielle. Elle est considérée comme une absence d'offre.

Ce changement a été mis en place pour simplifier les procédures et éviter la modification par négociation d'une offre qui ne correspond pas aux attentes initiales de l'acheteur. Les offres inappropriées sont considérées comme ne répondant pas au besoin de l'acheteur, ce qui justifie leur élimination immédiate.

En résumé, le nouveau code de la commande publique a modifié le traitement des offres inappropriées en procédure adaptée. Alors que l'ancienne jurisprudence permettait la négociation de ces offres, elles sont désormais systématiquement rejetées. Ce changement souligne une approche plus stricte dans le traitement des offres qui ne répondent pas aux exigences du marché public.

[...]

Considérant, en second lieu, que si les dispositions du III de l'article 53 du code des marchés publics, qui sont applicables tant aux procédures formalisées qu'aux procédures adaptées, prévoient l'élimination des offres inappropriées, irrégulières et inacceptables avant le classement des autres offres par ordre décroissant, les dispositions de l'article 28 du même code relatives à la procédure adaptée prévoient que le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre et que cette négociation peut porter sur tous les éléments de l'offre, notamment sur le prix ; qu'il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d'une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d'emblée ; qu'il doit cependant, à l'issue de la négociation, rejeter sans les classer les offres qui sont demeurées inappropriées, irrégulières ou inacceptables ; qu'ainsi, si le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre d'une procédure adaptée, décider d'engager une négociation avec les candidats ayant remis une offre irrégulière, il n'y est pas tenu ; que, par suite, l'EURL Qualitech n'est pas fondée à soutenir qu'en ne l'admettant pas à la phase de négociation au motif que son offre était irrégulière, le ministre a manqué à ses obligations de mise en concurrence ;

[...].

MAJ 05/01/12 - Source legifrance

Jurisprudence

CE, 18 septembre 2015, n° 380821, Société Axcess (En procédure adaptée le pouvoir adjudicateur peut se réserver la possibilité de négocier. Si le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d'une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure. Il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu'il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s'il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d'en informer l'ensemble des candidats)

CAA Bordeaux, 8 janvier 2013, n° 11BX03238, Sté DTP Terrassement (Le pouvoir adjudicataire peut légalement, en application de l’article 28 du code des marchés publics, négocier avec une partie des entreprises les mieux classées à l’issue de l’examen de l’analyse des offres) 

CE, 27 avril 2011, n° 344244, Président du Sénat / Société Bio Paris Ouest - Mentionné au tables du recueil Lebon (Limites de la régularisation des offres inacceptables en procédure adaptée. La négociation dans une procédure adaptée ne permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché telles, notamment, l'objet du marché ou les critères de sélection des candidatures ou les critères de choix des offres. Le critère du prix ne peut être abandonné en cours de négociation, même si ce prix est fixé par la règlementation)

TA Lille, 5 avril 2011, n° 1003008 et 1003238, Préfet du Nord (En procédure adaptée, si l’article 28 du code des marchés publics permet de manière générale aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à la négociation en procédure adaptée, il appartient aux pouvoirs adjudicateurs d’indiquer expressément pour chaque consultation s’ils entendent effectivement faire usage de cette faculté, de nature à exercer une influence sur la présentation des offres)

TA Toulouse, 23 novembre 2010, n° 1004555, Société FM projet (En MAPA, obligation d’annoncer la négociation dans les documents de la consultation et de négocier conformément aux dispositions prévues par le règlement de la consultation. Si une offre apparait être  anormalement basse l’acheteur doit s’assurer qu’elle est réaliste)

Actualités

Les marchés à procédure adaptée (Article 28 du CMP) - Fiche technique de la DAJ - 30 octobre 2012

Questions écrites au sénat ou à l'assemblée nationale

MAPA et justification du choix des candidats avec lesquels négocier. Question écrite n° 02405 de M. Bernard Piras, réponse publiée dans le publiée dans le JO Sénat du 17/01/2013

Négociation dans les MAPA. Question AN N° : 75854 de M. Daniel Fidelin. Réponse publiée au JO le : 29/06/2010

Négociation dans les MAPA et mentions dans les documents de consultation. Question écrite n° 07293 de M. Bernard Piras, réponse publiée dans le publiée dans le JO Sénat du 05/02/2009

QE sénat n° 07294 - 7 mai 2009 - Elimination des candidats à un marché passé selon la procédure adaptée avec négociation 

Négociation dans les MAPA et mentions dans les documents de consultation. Question écrite n° 07293 de M. Bernard Piras, réponse publiée dans le publiée dans le JO Sénat du 05/02/2009