Négociation

Chaque fois qu’il est autorisé par les textes, le recours au dialogue et à la négociation, après publicité et mise en concurrence, peut être utilement envisagé. Il permet en effet d’obtenir un meilleur achat dans le respect des règles de transparence.

L’acte d’achat efficace se caractérise par la recherche d’une adéquation de l’offre du vendeur aux besoins de l’acheteur. La négociation permet d’adapter les offres à la demande. Au terme de la négociation, l’acheteur public aura à déterminer l’offre présentant le meilleur rapport qualité-prix, c’est-à-dire la meilleure offre susceptible d’être faite à ce moment en fonction des capacités économiques et techniques des entreprises.

Si cette procédure ne lui permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché tels, notamment, l’objet du marché ou les critères de sélection des candidatures et des offres, elle laisse à l’acheteur public la possibilité de déterminer librement par la négociation le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues alors que dans une procédure d’appel d’offres ouvert ou restreint, le cahier des charges est fixé de manière unilatérale et intangible avant le lancement de la consultation.

Par conséquent, même si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier les conditions du marché telles qu’elles ont été définies pour le lancement de la procédure, il dispose, avec le marché négocié, d’une marge de manoeuvre importante.

Que peut on négocier ?

Il est ainsi possible de :

Négocier le prix

Comment payer moins cher une prestation en agissant par exemple sur le coût d’acquisition mais aussi sur le coût de stockage ou de transformation, comment agir sur le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l’entretien, de l’assurance, du transport, etc. ;
Cette possibilité est d'ailleurs clairement prévue notamment de puis que article 28 du code des marchés publics 2006 a été modifié par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en oeuvre du plan de relance économique dans les marchés publics qui dispose que, pour la passation d'un marché en procédure adaptée, « le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre ».

Voir également :
Négociation dans les MAPA et mentions dans les documents de consultation. Question écrite n° 07293 de M. Bernard Piras, réponse publiée dans le publiée dans le JO Sénat du 05/02/2009

Négocier la quantité

Vérification de la quantité nécessaire, fréquence des commandes, structure des remises accordées, etc. ;

Négocier la qualité

Vérification de la bonne estimation de la qualité, suffisante ou au contraire surestimée, au regard des besoins, incidence sur le prix si le niveau de qualité demandé est modifié en plus ou en moins ;

Négocier le délai

Incidence sur le prix des exigences en terme de délai, part du transport et des formalités diverses, etc. ;

Négocier les garanties de bonne exécution du marché

Pénalités, résiliation...

Les contraintes de la négociation

En matière de marchés négociés, l’acheteur public doit faire face à deux contraintes.

• La première est d’assurer aux candidats l’égalité de traitement tout au long de la procédure.
• La seconde contrainte, corollaire de la première, est la transparence de la procédure qui doit être réalisée dans le respect du secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats.

Pour répondre correctement à cette double contrainte, l’acheteur devra particulièrement veiller à la traçabilité des échanges effectués avec chacun des candidats ainsi qu’à les maintenir à un même niveau d’information.

Modification du cahier des charges dans une procédure adaptée sans variante

Une négociation en procédure adaptée, ne doit pas engendrer une modification substantielle du cahier des charges rendant l’offre irrégulière dès lors que les variantes sont interdites (CAA Toulouse, 9 juillet 2024, n° 22TL21561 – Modification substantielle du CCTP en MAPA). 

La position du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi

Dans une réponse à l'assemblée nationale publiée au JO le 29/06/2010 à la question no 75854 le Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi a apporté les précisions suivantes :

• Portée de la négociation
  • La négociation peut porter, au choix du pouvoir adjudicateur, sur tous les éléments de l'offre ou sur certains de ces éléments, voire un seul.
• Place du critère prix
  • L'article 28 du code n'a pas entendu donner une place prépondérante au critère du prix par rapport aux autres critères de sélection.
• Possibilité de modifier les documents de la consultation
  • Il est possible de modifier les documents de la consultation en cours de négociation, les pouvoirs adjudicateurs doivent pouvoir en justifier l'intérêt.
• Remise d'une nouvelle offre sur la base de modifications
  • Le respect du principe d'égalité de traitement des candidats doit conduire les acheteurs à inviter l'ensemble des soumissionnaires à remettre une nouvelle offre sur la base des modifications.
  • Le point 12 de la circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics contient des développements spécifiques sur la négociation, y compris en procédure adaptée.

Pour maintenir la souplesse inhérente à cette procédure, qu'elle soit ou non accompagnée d'une phase de négociation, il n'a pas été jugé utile d'y inclure des orientations plus précises. Il revient à chaque acheteur public, dans le cadre de la libre détermination des modalités de la mise en concurrence en procédure adaptée, de s'assurer que les principes fondamentaux de la commande publique sont respectés.

Actualités

Audition dans les appels d'offres - Fiche technique DAJ - 6 juillet 2011 - La direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ) a publié sur son site Internet une réponse sur la possibilité d'organiser des auditions dans les procédures d'appel d’offres. Une position intéressant certains candidats.