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Audition dans les appels d'offres - Fiche technique DAJ

6 juillet 2011

La direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ) a publié sur son site Internet une réponse sur la possibilité d'organiser des auditions dans les procédures d'appel d’offres. Une position intéressant certains candidats dans leur approche commerciale.

La position adoptée par la DAJ, qui n'est en aucun cas un encouragement, si elle satisfera de nombreux acheteurs et opérateurs économique semble cependant risquée. Nul doute que la réponse apportée libèrera les dernières retenues d'une partie des acheteurs sous la pression des entreprises.

Je ne suis pas favorable à l'audition des candidats dans les procédures d'appel d'offres notamment dans les marchés informatiques portant sur l'acquisition de licences de logiciels malgré cet avis ouvert de la DAJ.

Rappelons que les ex-CSM rappelaient dans la revue ACTUALITES du 3eme trimestre 2002 que "dans les procédures d’appel d’offres, l’audition n’est pas prévue par le CMP sauf en cas d’appel d’offres sur performances ou de marché de conception-réalisation. Les demandes de précisions doivent être exprimées par écrit et ne peuvent conduire qu’à des rectifications minimes d’erreurs purement matérielles."

La question de l'audition des candidats en appel d'offres ouvert

La question posée portait sur une question récurrente relative à la convocation, après l'ouverture des offres, de chacun des candidats les mieux classés afin qu'ils puissent présenter leur offre.

Cette question est fréquemment débattue et les acheteurs ont adopté des positions différentes sans attendre la position de la DAJ.

Certains ont totalement fermé cette possibilité (c'est ce que je conseille habituellement) pour éviter le risque juridique mais aussi l'impact commercial (dans la pratique difficilement évitable et contrôlable) des auditions.

Les dispositions prévues par l'article 59 du code des marchés publics

Aux termes du I de l’article 59 du code des marchés publics "Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre."

Ainsi, selon ces dispositions, la seule possibilité ouverte à l'acheteur est de "demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre". L'audition si elle n'est pas clairement interdite n'en reste pas explicitement prévue comme dans d'autres procédures tel la procédure de dialogue compétitif.

Les précautions à prendre selon la DAJ

La DAJ admet qu'une audition des candidats ayant remis une offre ne peut être envisagée que dans certaines limites. Seules de « simples précisions ou compléments » peuvent alors être demandées (CE, 8 mars 1996, M. Pelte, n° 133198).

Toujours selon la DAJ "Il convient donc de respecter les quatre conditions suivantes :

• l’objet du marché doit présenter un degré de complexité suffisant pour que cette audition s’avère nécessaire ;
• cette éventualité doit être mentionnée dans l’avis d’appel public à concurrence ou dans le règlement de la consultation ;
• le déroulement des auditions doit garantir une stricte égalité entre les candidats ;
• un procès-verbal d’audition doit être établi. Il permettra d’établir, en cas de contentieux éventuel, qu’il n’y a pas eu de négociation et que le candidat s’est borné à apporter des précisions ou des compléments sur la teneur de son offre."

Notons que la réponse de la DAJ ne mentionne pas si c'est bien la CAO qui doit procéder aux auditions.

Si pour les deux trois premières conditions posées par la DAJ il ne devrait pas y avoir de problème, pour le "procès-verbal d’audition", encore faut-il assurer une traçabilité fidèle, sachant ; nul doute que ce procès-verbal ne contiendra aucune trace de négociation.

Mon avis : le risque juridique persiste et l'impact du commercial sera renforcé

Je ne suis pas personnellement favorable à l'audition des candidats dans les procédures d'appels d'offres ; mon avis étant différent dans les marchés passés selon la procédure adaptée pour lesquels la négociation est possible dès lors qu'elle est annoncée.

Cet avis "favorable" de la DAJ risque de libérer les acheteurs encore frileux pour procéder à des auditions des candidats dans les procédures d'appels d'offres. Les acheteurs subissent depuis de nombreuses années les pressions insistantes des candidats aux marchés publics pour procéder à des auditions.

Il n'est un secret pour personne que de nombreux acheteurs procèdent à des auditions dans les procédures d'appels d'offres depuis des années. Dans les marchés publics d'informatique et notamment pour les logiciels, la pratique est très courante. Dans les marchés d'informatique justement, l'impact commercial d'une audition est important. L'acheteur ne devrait pas en tenir compte vu que seule l'offre doit être prise en compte. Mais c'est sans compter sur le savoir faire commercial des candidats. Ici le marketing prend toute sa dimension.

Sans rentrer dans les détails, les acheteurs publics connaissent tous les "dégâts" fait par l'impact commercial d'une démonstration de logiciels par exemple quand elle n'est pas parfaitement encadrée. Par exemple en procédure adaptée, combien d'acheteurs contractualisent ce qui a été vu ou même dit en "démonstration" ?

Si vous êtes un acheteur et habitué à la passation des marchés, n'avez vous jamais entendu des utilisateurs avoir "choisi" un candidat suite à une visite de site alors que l'offre n'a pas encore été déposée ? Il faut bien entendu recadrer dans ce cas là mais il ne fait pas de doute que dans certains cas "l'essai est transformé".

Code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

article 59 du code des marchés publics 2006 (AOO)

article 64 du code des marchés publics 2006 (AOR)

Fiches de la DAJ de Bercy

Auditions en appel d'offres - Fiche QR DAJ - Juin 2011