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Définition des besoins

Définition des besoins

La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence. La définition des besoins qui incombe au pouvoir adjudicateur répond à une obligation.

Les besoins doivent être définis par rapport à des spécifications techniques sachant que l’acheteur peut imposer à l’opérateur économique qu’il détienne un label particulier sous conditions.

Le sourcing : une formalisation de ce qui se pratiquait déjà

Le sourcing des marchés publics peut utilement être utilisé comme outil de connaissance économique et technique du marché. Un opérateur économique peut participer à la préparation du marché sous conditions.

Avec le sourcing, pour préparer la passation d’un marché, l’acheteur peut agir dans quatre directions :

  • effectuer des consultations de prestataires potentiels,
  • réaliser des études de marché,
  • solliciter des avis,
  • ou encore informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences.

La définition des besoins, doit être faite avec précision

La définition des besoins, qui doit être faite avec précision, avait été rendue obligatoire à compter du code des marchés publics dans sa  version de 2001 issues du décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics. Cette obligation a été reprise dans le code de 2004 et le code de 2006 puis leurs successeurs. Ces textes disposent que la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence.

Définition des besoins dans un contrat de concession en l'absence de limite quantitative aux prestations à prix unitaires

Dans une concession de services, une autorité concédante peut prévoir un critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires proposés par les candidats pour des prestations supplémentaires sans obligation de déterminer le volume exact de ces prestations. L'absence de limite quantitative à ces prestations ne méconnaît pas le principe de la définition préalable de l'étendue de ses besoins par l'autorité concédante et ne lui laisse pas une marge de choix discrétionnaire, dès lors que le tableau de bordereau de prix permet de comparer les prix unitaires des différentes offres, et, au surplus, que les candidats admis à concourir sont à même de demander des précisions sur ce point à l'autorité concédante s'ils l'estiment souhaitable (Conseil d’Etat, 26 février 2020, n°436428, Commune de saint-julien -en-Genevois).

Insuffisance de définition des besoins

Le juge administratif sanctionne l'insuffisance de définition des besoins.

Conseil d’Etat,  1 juin 2011, n° 345649, Commune de SAINT-BENOIT (La nature et l'étendue des besoins à satisfaire doivent être déterminés avec précision avant tout appel à la concurrence. Si le pouvoir adjudicateur entend laisser aux candidats la faculté de proposer eux-mêmes une date précise d’achèvement, il lui revient alors d’encadrer cette faculté).

Ou encore pour un exemple dans un contrat informatique : CAA Douai, 10 mai 2007, n° 06DA00353, Commune de Maromme (Marché public d'informatique et imprudence d'une commune n’hésitant pas à signer un contrat dont les subtilités des clauses pouvaient être sujettes à interprétation, obligation de moyens).

Renvoi aux catalogues fournis par les candidats

Renvoi aux catalogues fournis par les candidats et précision du CCTP

Un acheteur ne méconnait pas son obligation de définir avec précision la nature et l'étendue de ses besoins en renvoyant la définition de ses besoins aux catalogues fournis par les candidats, dès lors que le cahier des clauses techniques particulières indique de manière suffisamment précise et détaillée les besoins (Conseil d'Etat, 15 février 2013, n° 363854, SFR).

Insuffisance d'un renvoi à un catalogue des prix fournisseur sans précisions

Manquements d'un pouvoir adjudicateur à la définition des besoins. Un renvoi à un catalogue des prix fournisseur sans préciser dans les documents de la consultation la nature et l’étendue des prestations attendues dans le cadre de ce catalogue ne respecte pas l’obligation de définition préalable des besoins tels que prévus à l’article 5 du code des marchés publics (TA Cergy-Pontoise, 3 décembre 2015, n° 1509913, Société LOGITUD SOLUTIONS).

Services annexes non définis

Manquements du pouvoir adjudicateur dans la définition des besoins en laissant la possibilité pour les candidats de proposer des services annexes non définis (Conseil d'Etat, 15 décembre 2008, n° 310380, Communauté urbaine de Dunkerque).

Faute du maitre d'ouvrage dans l'estimation des besoins soumis au maître d'œuvre

Faute dans l'estimation des besoins soumis au maître d'œuvre par une région qui n’a pas procédé aux recherches de réseaux électriques et de gaz enterrés entrainant un préjudice du maître d'oeuvre. Or, la rémunération du maître d'œuvre doit tenir compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux (article L. 2432-1 du code de la commande publique, codifiant l'article 9 de la loi du 12 juillet 1985). Rémunération de l'architecte cocontractant (CAA Douai, 15 juillet 2020, 18DA01814, SCP d'architecture Nicolas Rougeulle-Craig Comerford architectes associés).

Dispositions du code de la commande publique

Les règles correspondantes dans le code de la commande publique sont :

Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre Ier : Préparation du marché > Chapitre Ier : Définition du besoin

Chapitre Ier : Définition du besoin (Article L. 2111-1)

  • Section 1 : Aide à la définition du besoin [Section 1 de la partie réglementaire du CCP]

    • Sous-section 1 : Etudes et échanges préalables avec les opérateurs économiques - Sourcing (Article R. 2111-1)
    • Sous-section 2 : Participation d’un opérateur économique à la préparation du marché (Article R. 2111-2)
  • Section 1 : Formalisation du besoin par des spécifications techniques (Article L. 2111-2)
    • Sous-section 1 : Contenu des spécifications techniques
    • Sous-section 2 : Formulation des spécifications techniques
      • Article R. 2111-7 [Spécifications techniques : pas de référence à une marque ou brevet]
      • Article R. 2111-8 [Spécifications techniques, normes ou documents, performances ou exigences fonctionnelles]
      • Article R. 2111-9 [Spécifications techniques : normes ou documents]
      • Article R. 2111-10 [Spécifications techniques formulées en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles]
      • Article R. 2111-11 [Spécifications techniques et solutions équivalentes aux exigences]
  • Section 2 : Schéma de promotion des achats responsables (Article L. 2111-3)
    • Schéma de promotion des achats (Article D. 2111-3) [Sous-section 3 de la partie réglementaire du CCP]
  • Section 3 : Utilisation de labels

La définition des besoins dans le CMP 2006-2016 [abrogé]

L'importance de la définition des besoins était soulignée dans l'article 5 du CMP 2006, qui disposait que « la nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminés avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence, en prenant en compte des objectifs de développement durable ».

Avec le manuel d'application du code des marchés publics 2006

Le chapitre IV du manuel d'application du code des marchés publics 2006 développait la définition des besoins comme suit.

Le choix de la procédure à mettre en oeuvre se détermine en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi il est indispensable de procéder en amont à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend, d’une part, le choix de la procédure et, d’autre part, la réussite ultérieure du marché.

Une bonne évaluation des besoins n’est pas simplement une exigence juridique mais est d’abord une condition impérative pour que l’achat soit réalisé dans les meilleures conditions économiques.

Par besoins du pouvoir adjudicateur, on entend non seulement les besoins liés à son fonctionnement propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, d’ordinateurs pour ses agents, de prestations d’assurance pour ses locaux, etc.), mais également tout le champ des besoins liés à son activité d’intérêt général et qui le conduisent à fournir des prestations à des tiers (ex : marchés de transports scolaires).

Pour être efficace, l’expression des besoins fait appel à quatre considérations principales :

  • l’analyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, d’états de consommation ;
  • la connaissance aussi approfondie que possible des marchés fournisseurs, participation à des salons professionnels, documentation technique ;
  • la distinction, y compris au sein d’une même catégorie de biens ou d’équipements, entre achats standards et achats spécifiques ;
  • et enfin, lorsqu’elle est possible, l’adoption d’une démarche en coût global prenant en compte non seulement le prix à l’achat, mais aussi les coûts de fonctionnement et de maintenance qui seront associés à l’usage du bien ou de l’équipement acheté. A ce titre, le pouvoir adjudicateur peut prendre en compte des préoccupations de développement durable.

Il peut arriver que l’acheteur ait des difficultés à déterminer son besoin. Lorsque l’incertitude porte à la fois sur les objectifs à atteindre et sur les moyens d’y parvenir, l’acheteur peut recourir soit à la procédure des marchés de définition, soit à la procédure de dialogue compétitif.

Lorsque l’incertitude porte sur la quantité ou l’étendue des besoins à satisfaire, mais aussi afin de planifier dans le temps les besoins à satisfaire ou d’étaler l’achat dans le temps, l’acheteur peut faire usage du marché à bons de commande, du marché à tranches ou des accords-cadres.

Les exceptions limitées à la définition précise des besoins

La définition des besoins peut être plus ou moins précise en fonction de la lisibilité de l’acheteur. Il peut en effet arriver qu’un pouvoir adjudicateur se trouve dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire ses besoins. Lorsque, pour ces raisons, il recourt à la procédure de dialogue compétitif, il n’est pas tenu de rédiger un cahier des charges. C’est pour répondre à la spécificité de cette procédure que l’article 11 du code des marchés publics indiquait que : « Pour les marchés passés selon les procédures formalisées, l’acte d’engagement et, le cas échéant, les cahiers des charges en sont les pièces constitutives. » En revanche, dans les autres procédures, la rédaction en amont d’un cahier des charges constitue une obligation.

L’obligation de déterminer ses besoins par référence à des spécifications techniques

Le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins en recourant à des spécifications techniques. Ces spécifications sont des prescriptions techniques qui décrivent, de manière lisible, les caractéristiques techniques d’un produit, d’un ouvrage ou d’un service.

Elles permettent au pouvoir adjudicateur de définir les exigences qu’il estime indispensables, notamment en termes de performances à atteindre.

Le pouvoir adjudicateur a le choix entre deux possibilités :

- dans le premier cas, le pouvoir adjudicateur se réfère à des normes ou à d’autres documents préétablis approuvés par des organismes reconnus notamment par des instances professionnelles en concertation avec les autorités publiques nationales ou communautaires. Il s’agit de l’agrément technique européen, d’une spécification technique commune ou d’un référentiel technique.

La définition de ces termes est apportée par l’arrêté d’application de l’article 6 du code des marchés publics
(Arrêté du 28 août 2006 relatif aux spécifications techniques des marchés et des accords-cadres, article 6 du code des marchés publics et de l’article 2 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 et l’article 2 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005)

- dans le second cas, le pouvoir adjudicateur exprime les spécifications techniques en termes de performances à atteindre ou d’exigences fonctionnelles. Par exemple, pour un marché de vêtements de pompiers, le pouvoir adjudicateur peut exiger, au titre des spécifications techniques, un tissu résistant à un degré très élevé de chaleur ou résistant à une pression d’eau particulière, avec des renforts, un poids minimal.

Le pouvoir adjudicateur a la possibilité de mixer les deux catégories de spécifications techniques. Ainsi, pour un même produit, service ou type de travaux, il peut faire référence à des normes pour certaines caractéristiques et à des performances ou exigences pour d’autres caractéristiques. 

Le pouvoir adjudicateur peut également déterminer des spécifications techniques prenant en compte des caractéristiques environnementales, notamment en se référant à des écolabels.

Les spécifications techniques ne doivent en aucun cas porter atteinte au principe d’égalité des candidats. C’est pourquoi elles ne peuvent mentionner une marque, un brevet, un type, une origine ou une production déterminés qui auraient pour finalité de favoriser ou d’écarter certains produits ou productions.

Intérêt des variantes

Une bonne définition des besoins n’exclut pas de laisser une part d’initiative aux candidats. A cette fin, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes. Les documents de la consultation doivent mentionner les exigences minimales que les variantes respectent ainsi que les modalités de leur présentation.

Dans le cas où le pouvoir adjudicateur n’indiquerait rien, les candidats ne sont pas autorisés à présenter de variantes.

Même si elles ne sont pas explicitement prévues par le code de la commande publique, il est également possible pour un pouvoir adjudicateur de demander des options. Les options sont des prestations complémentaires qui doivent être limitées de façon à ne pas fausser le jeu de la concurrence.

La distinction existant entre la variante et l’option ne porte pas sur le fond, elle repose sur la personne qui est à l’origine de cette forme d’offre. Il s’agit d’une option si c’est une demande du pouvoir adjudicateur et d’une variante lorsqu’il s’agit d’une proposition du candidat.

La personne qui définit les besoins

Contrairement au code du 7 janvier 2004, qui avait maintenu la notion de personne responsable du marché, le code des marchés publics qui lui a succédé ne souhaitait pas interférer avec les règles d’organisation et de fonctionnement propres à chaque pouvoir adjudicateur. En effet, aucune des règles fixées par les directives ne traite des questions tenant aux modalités d’attribution de compétences entre les différents organes chargés de la passation des marchés publics.

Il s’ensuit que les modalités de la désignation des personnes chargées de mettre en oeuvre les procédures de marché, les compétences qui leur sont dévolues ou le régime des délégations de pouvoir ou de signature relèvent exclusivement de leurs textes organiques ou statutaires, ou sont laissés, en l’absence de tels textes, au libre choix du pouvoir adjudicateur.

En tout état de cause, il appartient à chaque pouvoir adjudicateur d’indiquer, au regard de sa politique d’achat, à quel niveau les différents besoins qui sont les siens doivent être appréciés. Cette appréciation doit impérativement se faire dans le strict respect des objectifs et des règles de mise en concurrence édictés par le code.

En particulier, est expressément proscrit tout découpage excessif qui aurait pour effet de soustraire les marchés aux obligations de mise en concurrence.

Une fois ce travail préliminaire accompli, le pouvoir adjudicateur désigne, le cas échéant, des personnes chargées de mettre en oeuvre les procédures de marché.

Ces personnes ont alors un rôle exclusivement administratif et fonctionnel, l’appréciation du niveau des besoins ayant été effectuée préalablement et en dehors d’elles par le pouvoir adjudicateur. Leur rôle est de choisir la procédure d’achat appropriée au regard des seuils de passation des marchés et de mener à bien la procédure choisie sous leur responsabilité.

A titre d’exemple, pour les services déconcentrés de l’Etat, il appartiendra au préfet, qui a compétence pour passer les marchés, de définir le niveau auquel les fournitures, les services et les travaux des services déconcentrés relevant de son autorité devront être pris en compte. Des personnes responsables des marchés (notion disparue avec le CMP 2006, voir : PRM) pourront ensuite être désignées pour la mise en oeuvre des procédures destinées à satisfaire ces besoins.

De même pour les services centraux de l’Etat, le décret du 27 juillet 2005 constitue le titre de compétence du ministre, chargé de définir précisément le niveau auquel les besoins de son ministère doivent être pris en compte et de déléguer sa signature aux agents de son administration. Le régime de la délégation institué par ce décret s’appliquera automatiquement, se substituant aux dispositions de l’article 20 du code de 2004 sans qu’il soit nécessaire pour ce faire de produire un acte formel (un arrêté) portant délégation.

Cette redéfinition des conditions d’évaluation des besoins et des règles de désignation des personnes chargées de mettre en oeuvre les procédures de marché présente l’avantage de permettre aux pouvoirs adjudicateurs, encadrés par la réglementation en vigueur en matière de délégation de signature ou de compétence, d’agir dans un cadre juridique simplifié et sécurisé.

Documents de la consultation contradictoires et susceptibles d’induire en erreur les candidats

Des documents de la consultation contradictoires et susceptibles d’induire en erreur les candidats, alors même que la contradiction résulterait d’une annexe non contraignante du règlement de la consultation, constituent un manquement aux obligations de mise concurrence (Conseil d’Etat, 23 novembre 2011, n° 350519, Département des Bouches-du-Rhône).

Voir également

besoins du pouvoir adjudicateur, besoins nouveaux, objet du marché, accord-cadre,

standard, spécification, spécification technique, normes européennes, normalisation,

Jurisprudence

CAA Douai, 15 juillet 2020, 18DA01814, SCP d'architecture Nicolas Rougeulle-Craig Comerford architectes associés (Faute dans l'estimation des besoins soumis au maître d'œuvre par une région qui n’a pas procédé aux recherches de réseaux électriques et de gaz enterrés entrainant un préjudice du maître d'oeuvre. Or, la rémunération du maître d'œuvre doit tenir compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux (article L. 2432-1 du code de la commande publique, codifiant l'article 9 de la loi du 12 juillet 1985). Rémunération de l'architecte cocontractant).

CAA Nantes, 10 juillet 2020, n° 19NT00091, Société LST Ropeway Systems (Dépassement de l'enveloppe financière prévisionnelle, définition des besoins, caractère irrégulier et inacceptable d’une offre. Définition des besoins en l’absence de précision de l'enveloppe financière prévisionnelle d’une tranche optionnelle. Validité d’un critère financier fondé sur un prix médian reposant sur une formule mathématique purement objective).

Conseil d’Etat, 26 février 2020, n°436428, Commune de saint-julien -en-Genevois (Dans un contrat de concession une autorité concédante peut prévoir un critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires pour des prestations supplémentaires sans précision de limite quantitative. La prohibition des offres anormalement basses telles que prévues à l'article L. 2152-6 et à l'article L. 2193-8 du code de la commande publique ne s’applique pas aux concessions).

CAA Bordeaux, 14 février 2013, n° 11BX01785, Sté Index Education / Université de Poitiers (Marché public d’informatique pour un logiciel. Respect des exigences du CCTP. Application des critères hiérarchisés de la valeur technique de l’offre et du prix. Solution devant s’appuyer sur le SGBD relationnel existant de marque Oracle ; un CCTP peut s’appuyer sur un logiciel de marque donnée même si la référence à une marque est interdite si le contexte le justifie) 

CAA de Douai, 17 janvier 2013, n° 12DA00780, Commune d’Hazebrouck (L’étendue et la définition des besoins à couvrir doivent être suffisamment détaillés dans les cahiers des charges conformément aux Art. 5 et Art. 6 du code des marchés publics. Le CCTP doit être suffisamment précis pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues).

Conseil d’Etat,  1 juin 2011, n° 345649, Commune de SAINT-BENOIT (La nature et l'étendue des besoins à satisfaire doivent être déterminés avec précision avant tout appel à la concurrence. Si le pouvoir adjudicateur entend laisser aux candidats la faculté de proposer eux-mêmes une date précise d’achèvement, il lui revient alors d’encadrer cette faculté, en fixant par exemple une date butoir ou une fourchette de dates possibles pour l’échéance du marché, sans que, compte tenu des critères de sélection des offres, il en résulte une incertitude telle qu’elle ne permette pas aux candidats de présenter utilement une offre)

Pour un exemple dans un contrat informatique

CAA Douai, 10 mai 2007, n° 06DA00353, Commune de Maromme c/ Société xxx (Marché public d'informatique et imprudence d'une commune n’hésitant pas à signer un contrat dont les subtilités des clauses pouvaient être sujettes à interprétation, obligation de moyens)

Fractionnement des marchés et notion d'opération

CAA Paris, 22 juin 2004, n°00PA02611, Commune de Bussy-Saint-Georges (Dépassement d'un seuil de procédure dans un marché de service soumis aux dispositions du code des marchés publics antérieur à 2001 - fractionnement d'achats de prestations de services alors que ces derniers constituent une seule opération)

Manquement dans la définition des besoins

Conseil d'Etat, 15 décembre 2008, n° 310380, Communauté urbaine de Dunkerque (Manquements à la définition des besoins en laissant la possibilité pour les candidats de proposer des « services annexes » non définis)

Conseil d'Etat, 8 août 2008, n° 307143, Région Bourgogne (Renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur)

Conseil d'Etat, 29 juillet 1998, n° 190452, Commune de LEOGNAN (Manquements à la définition des besoins - Surestimation des besoins dans le CCTP).

Actualités

La définition du besoin - Fiche technique de la DAJ de 2017. La DAJ de Bercy a mis en ligne le 9 août 2017 sur son site Internet une fiche technique de 13 pages relative à la définition du besoin dans les marchés publics. Cette fiche fait le point sur les principales dispositions notamment le sourçage et les accords-cadres. - 24 août 2017. 

ETD publie un guide pratique pour les marchés à procédure adaptée (MAPA) Intitulé « Vade-mecum MAPA – Le vade-mecum des petits marchés publics - Focus MAPA ». - 11 septembre 2010

Préparation du marché au sens de l'article L. 2122-22 du CGCT. La préparation englobe l'élaboration du dossier de consultation des entreprises (DCE) et des critères d'attribution, ainsi que, plus largement, la définition du besoin. - Question écrite n° 10019 de M. Bernard Piras - 27/08/10

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