Conseil d’Etat, 15 février 2013, n° 363854, SFR, Mentionné aux tables du recueil Lebon

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1. Considérant que les pourvois visés ci-dessus présentent à juger des questions semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

2. Considérant qu'aux termes de l'article L551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat " ; qu'aux termes de l'article L551-4 du même code : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle " ; qu'aux termes de l'article L551-13 du même code : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L551-1 et L551-5, d'un recours régi par la présente section " ; qu'aux termes de l'article L551-14 du même code : " Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. / Toutefois, le recours régi par la présente section n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article L551-1 ou à l'article L551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L551-4 ou à l'article L551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours " ;

3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 6 juin 2012, le département de l'Allier a engagé une procédure de passation d'un marché à bons de commande, sans minimum ni maximum, pour une durée de deux ans, reconductible deux fois pour une durée d'un an, ayant pour objet la fourniture de services de télécommunications divisés en six lots ; que la société SFR a présenté une offre pour les lots nos 1, 2, 4 et 6, dont le rejet lui a été notifié par courriers reçus le 6 septembre 2012 pour les lots nos 1, 2 et 6, et le 9 octobre suivant pour le lot n° 4 ; que par deux requêtes enregistrées le 19 octobre 2012, la société SFR a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand, sur le fondement de l'article L551-1 du code de justice administrative, d'une demande tendant, s'agissant de la première requête, à l'annulation des procédures de passation des lots nos 1, 2 et 6 et, s'agissant de la seconde requête, à l'annulation de la procédure de passation du lot n° 4 ; qu'après avoir appris, au cours de l'instruction, que les quatre marchés avaient été signés par le département de l'Allier, respectivement le 24 septembre 2012, pour les lots nos 1, 2 et 6, et le 18 octobre 2012, pour le lot n° 4, la société SFR a demandé au juge des référés, sur le fondement de l'article L551-13 du même code, d'annuler ces contrats ; que par quatre ordonnances du 31 octobre 2012, contre lesquelles la société SFR se pourvoit en cassation, le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand, après avoir constaté l'irrecevabilité des demandes présentées sur le fondement de l'article L551-1 de ce code, a, d'une part, rejeté les conclusions présentées au titre de l'article L551-13 du même code au motif qu'elles avaient été présentées dans le cadre d'une requête elle-même irrecevable et, d'autre part, invité la société SFR, si elle s'y croyait fondée, à introduire une nouvelle requête ;

4. Considérant que la circonstance que le juge des référés a invité la société SFR à régulariser sa demande initiale par la présentation de requêtes distinctes est sans incidence sur la régularité des ordonnances contestées ; que, ce faisant, le juge des référés, en statuant par des ordonnances distinctes, n'a pas méconnu la portée des conclusions de la société SFR ;

5. Considérant que les dispositions de l'article L551-14 du code de justice administrative, qui prévoient que le recours contractuel n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue à l'article L551-4 du même code et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours, n'ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu'il était dans l'ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché, par suite d'un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions de l'article 80 du code des marchés publics qui prévoient l'obligation de notifier aux candidats le rejet de leurs offres et fixe un délai minimum de seize jours, réduit à onze jours dans le cas d'une transmission électronique, entre la date d'envoi de cette notification et la conclusion du marché ; qu'il s'ensuit que le juge des référés a commis une erreur de droit en rejetant les conclusions présentées par la société SFR sur le fondement de l'article L551-13 du code de justice administrative au seul motif qu'elles avaient été présentées dans le cadre d'un recours précontractuel dont l'irrecevabilité avait été constatée du fait de la signature des marchés litigieux, sans vérifier que le pouvoir adjudicateur avait respecté les dispositions de l'article 80 du code des marchés publics, précédemment rappelées ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens des pourvois, la société SFR est fondée à demander l'annulation des ordonnances qu'elle attaque en tant qu'elles ont rejeté ses conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L551-13 du code de justice administrative et ont mis, en conséquence, à sa charge une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L761-1 du même code ;

6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire en référé en application des dispositions de l'article L821-2 du code de justice administrative dans la mesure de la cassation prononcée ;

En ce qui concerne les lots nos 1, 2 et 6 :

7. Considérant, qu'à l'appui de ses conclusions présentées sur le fondement des articles L551-13 et suivants du code de justice administrative, après qu'elle a été informée, dans le cadre de l'instruction de ses demandes en référé précontractuel, de la signature des marchés contestés, la société SFR soutient que les courriers lui notifiant le rejet de ses offres ne respectaient pas les dispositions de l'article 80 du code des marchés publics en ce qu'ils n'indiquaient pas avec une précision suffisante le délai à l'expiration duquel le département de l'Allier entendait signer les marchés ainsi que les motifs du rejet ;

8. Considérant qu'aux termes de l'article 80 du code des marchés publics : " (...) Un délai d'au moins seize jours est respecté entre la date d'envoi de la notification prévue aux alinéas précédents et la date de conclusion du marché. Ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés. / La notification de l'attribution du marché ou de l'accord-cadre comporte l'indication de la durée du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s'impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu. (...) " ; que, d'une part, si le pouvoir adjudicateur ne peut se contenter de rappeler le délai minimum prévu par l'article 80 du code des marchés publics pour satisfaire aux obligations prévues à cet article, il résulte toutefois de l'instruction que les courriers adressés à la société SFR indiquaient, pour chacun d'entre eux, que le contrat serait conclu " dans le délai de 16 jours à compter de la notification du rejet ", soit le 22 septembre 2012, dès lors qu'il est constant que la notification du rejet des offres de la société requérante est intervenue le 6 septembre 2012 ; que la société requérante n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que le département de l'Allier aurait méconnu les dispositions de l'article 80 du code des marchés publics quand bien même le délai de suspension que le pouvoir adjudicateur avait choisi de s'imposer était d'une durée identique à celle du délai minimum prévu par le législateur ;

9. Considérant, d'autre part, que chacun des courriers adressés à la société SFR précisait, également, le classement de son offre, les notes qui lui avait été attribuées ainsi que le nom de l'attributaire et les notes obtenues par ce dernier ; que le moyen tiré de ce que le département de l'Allier n'aurait pas justifié de manière suffisante le rejet des offres de la société requérante ne peut, par suite, qu'être écarté ;

10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société SFR, dont la demande en référé précontractuel a été enregistrée le 19 octobre 2012, soit postérieurement à l'expiration du délai de suspension qui avait été porté à sa connaissance, n'est pas fondée à soutenir que le département de l'Allier n'aurait pas respecté les obligations qui lui incombaient au titre de l'article 80 du code des marchés publics ; que ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L551-13 du code de justice administrative sont, par suite, irrecevables et doivent être rejetées ;

En ce qui concerne le lot n° 4 :

11. Considérant que le courrier avisant la société SFR du rejet de son offre pour le lot n° 4 lui a été notifié le 9 octobre 2012 ; qu'il y était précisé, comme pour les autres lots, que le contrat serait conclu " dans le délai de 16 jours à compter de la notification du rejet ", soit le 25 octobre suivant ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que le marché litigieux a été signé par le département de l'Allier le 18 octobre 2012 ; qu'il s'ensuit que la société SFR est fondée à soutenir que le département de l'Allier a méconnu les dispositions de l'article 80 du code des marchés publics, sans que ce dernier puisse utilement se prévaloir des difficultés informatiques rencontrées pour la notification des courriers de rejet aux candidats évincés ; que, par voie de conséquence, la demande présentée par la société SFR, au titre de l'article L551-13 du code de justice administrative, est recevable ;

12. Considérant qu'aux termes de l'article L551-18 du code de justice administrative : " Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / (...) Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre (...) si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L551-1 (...), et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat " ; qu'aux termes de l'article L551-20 de ce code : " Dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L551-4 ou à l'article L551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière " ; qu'aux termes de l'article L551-21 du même code : " Les mesures mentionnées aux articles L551-17 à L551-20 peuvent être prononcées d'office par le juge. Il en informe préalablement les parties et les invite à présenter leurs observations dans des conditions fixées par voie réglementaire. / Le juge procède de même lorsqu'il envisage d'imposer une pénalité financière " ;

13. Considérant, en premier lieu, qu'ainsi qu'il a été dit, la signature du contrat, le 18 octobre 2012, est intervenue avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre, tel qu'il avait été indiqué dans le courrier avisant la société SFR du rejet de son offre ; que cette dernière a ainsi été privée de son droit d'exercer utilement un recours précontractuel ;

14. Considérant, en deuxième lieu, que la société SFR soutient qu'en se contentant, à plusieurs reprises, de renvoyer la définition de ses besoins aux catalogues fournis par les candidats, le département de l'Allier a méconnu les dispositions de l'article 5 du code des marchés publics en vertu duquel il appartient au pouvoir adjudicateur de définir avec précision la nature et l'étendue de ses besoins ; que l'article 10 du cahier des clauses techniques particulières indique, toutefois, de manière suffisamment précise et détaillée, les besoins du département de l'Allier pour les services portant sur le lot n° 4 ; qu'il n'est, dès lors, pas établi que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu les dispositions de l'article 5 du code des marchés publics ;

15. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 18 du code des marchés publics : " I. - Sous réserve des dispositions de l'article 19, un marché est conclu à prix définitif. / II. - Un prix définitif peut être ferme ou révisable. / (...) / IV. - Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans les conditions fixées ci-dessous. / Lorsque le prix est révisable, le marché fixe la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en oeuvre. Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées : / 1° Soit en fonction d'une référence à partir de laquelle on procède à l'ajustement du prix de la prestation ; / 2° Soit par application d'une formule représentative de l'évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ; / 3° Soit en combinant les modalités mentionnées aux 1° et 2. (...) " ;

16. Considérant que l'article 8.2 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que les prix seront déterminés par les prix unitaires tels qu'ils figurent dans la liste des prix constituée par l'extrait de catalogue tarifaire de l'attributaire, affectés de la remise consentie par ce dernier ; que la société SFR n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que le marché litigieux ne prévoirait pas un système de prix définitif ; qu'en outre et contrairement à ce que soutient la société SFR, l'article 18 précité ne fait pas non plus obstacle à ce que les parties conviennent, comme c'est le cas en l'espèce et sans qu'une telle clause puisse être qualifiée de potestative, que les prix pourront être ajustés, à la hausse ou à la baisse, en fonction des tarifs indiqués dans le catalogue global de l'attributaire à la date de l'exécution de la prestation ; qu'au surplus, l'impact de ce mécanisme est limité à la hausse par l'article 8.4.3. du cahier des clauses administratives particulières qui permet la résiliation du marché si l'ajustement des tarifs conduit à une augmentation annuelle de plus de trois pour cent par rapport aux tarifs initialement proposés par le titulaire du marché ;

17. Considérant, en quatrième lieu, que contrairement à ce que soutient la société SFR, le département de l'Allier pouvait, sans méconnaitre le principe d'égalité entre les candidats ni les obligations de publicité et de mise en concurrence, choisir une méthode de notation qui, s'agissant de l'évaluation du critère technique, permettait une différenciation des notes attribuées aux candidats, notamment par l'attribution automatique de la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre ;

18. Considérant, en cinquième lieu, que si l'article 53 du code des marchés publics permet au pouvoir adjudicateur d'apprécier la qualité des offres des candidats au regard des performances en matière de protection de l'environnement, il ne fait pas pour autant obstacle à ce que, comme en l'espèce, l'engagement en matière de développement durable, soit pris en compte en qualité de sous-critère du critère propre à la valeur technique des offres ;

19. Considérant, en dernier lieu, que contrairement à ce que la société SFR soutient, d'une part, le sous-critère " clarté et précision des documents de l'offre " n'est pas sans lien avec le critère de la valeur technique de l'offre auquel il est rattaché et, d'autre part, la prise en compte, au titre de la valeur technique de l'offre, des sous-critères " fréquence et souplesse du renouvellement des terminaux ", " assistance à la distribution initiale des terminaux " et " distribution de nouveau mobile ou accessoires, changement de mobiles ", quand bien même ils présenteraient un caractère redondant, n'est pas constitutive d'un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence ;

20. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société SFR n'est pas fondée à demander l'annulation du contrat relatif au lot n° 4 sur le fondement de l'article L551-18 du code de justice administrative ; qu'il résulte toutefois des dispositions de l'article L551-20 du même code précédemment citées, qui doivent être lues à la lumière de celles de l'article 2 sexies de la directive du Conseil du 21 décembre 1989 dont elles assurent la transposition, qu'en cas de conclusion du contrat avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre, comme en l'espèce, ou pendant la suspension prévue à l'article L551-4 ou à l'article L551-9 du même code, le juge du référé contractuel est tenu soit de priver d'effets le contrat en l'annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat ; que, pour déterminer la mesure qui s'impose, le juge du référé contractuel peut prendre en compte, notamment, la nature et l'ampleur de la méconnaissance constatée, ses conséquences pour l'auteur du recours ainsi que la nature, le montant et la durée du contrat en cause et le comportement du pouvoir adjudicateur ; qu'eu égard au manquement constaté, qui n'affecte pas la substance même de la concurrence, et compte tenu du montant du marché, il y a lieu d'infliger au département de l'Allier une pénalité financière d'un montant de 10 000 euros en application des dispositions de l'article L551-20 du code de justice administrative ;

21. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les parties devant le Conseil d'Etat et le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand au titre des dispositions de l'article L761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er: Les ordonnances du juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 31 octobre 2012 sont annulées en tant qu'elles ont rejeté les conclusions de la société SFR présentées au titre des dispositions de l'article L551-13 du code de justice administrative et ont mis en conséquence à sa charge une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L761-1 du même code.

Article 2 : Les demandes de la société SFR présentées sur le fondement de l'article L551-13 du code de justice administrative devant le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand sont rejetées.

Article 3 : Une pénalité de 10 000 euros, qui sera versée au Trésor public, est infligée au département de l'Allier en application des dispositions de l'article L551-20 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions des parties présentées devant le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand et devant le Conseil d'Etat au titre de l'article L761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société SFR, au département de l'Allier et au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France.

Copie en sera adressée pour information aux sociétés France Telecom, Completel, Réalisations microélectroniques et informatiques et Orange France.

MAJ 18/02/13 - Source Conseil d'Etat