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Citation de marques et mention "ou équivalent" dans les marchés publics

Les spécifications techniques dans les marchés publics sont soumises à une exigence fondamentale d'objectivité et de neutralité pour préserver l'égalité de traitement entre opérateurs économiques. Le principe général interdit toute référence à des marques, brevets ou types spécifiques qui pourrait favoriser ou exclure certains produits ou services. Une dérogation est possible uniquement lorsqu'une description technique précise ne peut être établie autrement, mais elle nécessite obligatoirement l'ajout de la mention "ou équivalent". Le contrôle du juge s'effectue selon une analyse en trois étapes : il examine d'abord si la spécification technique crée une distorsion de concurrence, puis vérifie si cette atteinte est justifiée par l'objet même du marché public, et enfin, en l'absence de justification, évalue s'il était possible de décrire le besoin de manière suffisamment précise et intelligible sans recourir à cette référence spécifique.

Dans le Code de la commande publique cette obligation trouve sa source à l'article R2111-7 et l'article R2111-9 ainsi que l'article R3111-2 pour les contrats de concession.

En cas de contentieux le juge examine si la spécification technique a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle.

Article R2111-7 [Spécifications techniques : pas de référence à une marque ou brevet] du CCP

Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu’une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits.

Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes « ou équivalent ».

Article R2111-9 [Spécifications techniques : normes ou documents] du CCP

Les normes ou documents sont accompagnés de la mention « ou équivalent » et choisis dans l’ordre de préférence suivant :

1° Les normes nationales transposant des normes européennes ;

2° Les évaluations techniques européennes ;

3° Les spécifications techniques communes ;

4° Les normes internationales ;

5° Les autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation ou, en leur absence, les normes nationales, les agréments techniques nationaux ou les spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et d’utilisation des fournitures.

La définition des normes ou autres documents mentionnés au présent article figure dans un avis annexé au présent code.

Article 42 - Spécifications techniques (directive 2014/24/UE)

(Source : Art. 42 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)

Accord sur les Marchés Publics (AMP)

Selon l'AMP "il ne devra pas être exigé ou mentionné de marques de fabrique ou de commerce ou noms commerciaux, de brevets, de modèles ou de types particuliers, ni d'origines ou de producteurs ou fournisseurs déterminés, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire les conditions du marché et à la condition que des termes tels que "ou l'équivalent" figurent dans la documentation relative à l'appel d'offres."

(Source : Accord sur les Marchés Publics (Annexe IV - Article VI.3))

Instruction sur l’établissement des spécifications techniques pour la fourniture de matériels informatiques

L'instruction sur l’établissement des spécifications techniques pour la fourniture de matériels informatiques du 31 mai 2005 s’adresse aux acheteurs publics de matériels informatiques : micro-ordinateurs, stations de travail, serveurs. Elle appelle leur attention sur le caractère discriminatoire de certaines pratiques lors de la définition des spécifications techniques de microprocesseurs et autres composants intégrés dans les micro-ordinateurs, stations de travail, serveurs. Ce défaut est en effet susceptible d’invalider une procédure de passation de marché et de contraindre l’acheteur public à la reprendre intégralement.

Cette instruction vise à permettre au service acheteur d’établir des spécifications techniques non discriminatoires lors de la rédaction des avis d’appel public à la concurrence et des dossiers de consultation.

(Source : Instruction sur l’établissement des spécifications techniques pour la  fourniture de matériels informatiques du 31 mars 2005 - Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie – Direction des affaires juridiques – Groupe permanent d’étude des marchés d’informatique et de communication – Réf. : 051C0025)

Textes abrogés

Code des marchés publics 2006-2016  [abrogé]

Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : « ou équivalent ».

(Source : Art. 6 du Code des Marchés Publics 2006 [abrogé])

Décret 84-74 du 26 Janvier 1984 modifié fixant le statut de la normalisation [abrogé]

Les clauses, spécifications techniques et cahiers des charges des marchés et contrats visés au présent article ne peuvent mentionner des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée, ou des procédés particuliers à certaines entreprises, et ne peuvent se référer à des brevets ou types, indications d'origine ou de provenance, marques au sens du titre Ier du livre VII du code de la propriété intellectuelle, sauf lorsqu'il n'est pas possible de donner une description de l'objet du marché ou du contrat sans ces références. Dans ce dernier cas, de telles références sont autorisées lorsqu'elles sont accompagnées de la mention “ou équivalent”.

(Source : Art. 13 (3°) du décret 84-74 du 26 Janvier 1984 modifié fixant le statut de la normalisation)

Il est à noter que la seule possibilité de citer une marque est autorisée uniquement dans le cas où "il n'est pas possible de donner une description de l'objet du marché ou du contrat sans ces références". Ceci est donc très restrictif.

Directives communautaires  [abrogées]

"À moins qu'elles ne soient justifiées par l'objet du marché, les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou d'un procédé particulier, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises ou certains produits. Cette mention ou référence est autorisée, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible par application des paragraphes 3 et 4; une telle mention ou référence est accompagnée des termes «ou équivalent»."

(Source : Art. 23-8 de la directive 2004/18/CE du parlement européen et du conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services)

"À moins que de telles spécifications ne soient justifiées par l'objet du marché, les États membres interdisent l'introduction, dans les clauses contractuelles propres à un marché déterminé, de spécifications techniques mentionnant des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou obtenus selon des procédés particuliers et qui, de ce fait, ont pour effet de favoriser ou d'éliminer certains prestataires de services  Est notamment interdite l'indication de marques, de brevets ou de types ou l'indication d'une origine ou d'une production déterminée. Toutefois, une telle indication, accompagnée de la mention «ou équivalent», est autorisée lorsque les pouvoirs adjudicateurs n'ont pas la possibilité de donner une description de l'objet du marché au moyen de spécifications suffisamment précises et intelligibles pour tous les intéressés."

(Source : Directive 92/50/CEE du conseil du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services modifiée par la directive 97/52/CE du 13 octobre 1997)

Jurisprudence

Utilisation de la marque Unix

Décision de la Cour européenne de justice en date du 25 janvier 1995 - affaire C-359/93 Commission des Communautés Européennes c/ Royaume des Pays-Bas

La Cour rappelant que l'utilisation de la marque Unix correspond à une spécification technique susceptible de favoriser certains opérateurs aux dépens de ceux ne commercialisant pas de système Unix, qui est une marque déposée.

Il est à noter que selon les termes de la recommandation C-1/90 du GPEM/IC (JO du 9 avril 1991), il convient d'utiliser la formulation " système conforme à la norme Posix " à la place d'UNIX.

Référence à une marque sans justification et nécessité de préciser la mention "ou équivalent"

TA de LILLE, 2 octobre 2008, n° 0806154, Société DELL c/ Département du Pas-de-Calais (En imposant aux candidats de proposer deux constructeurs distincts de matériel informatique le pouvoir adjudicateur a empêché les constructeurs et les assembleurs de présenter à titre individuel une offre conforme aux exigences du cahier des charges, seuls les distributeurs pouvant proposer deux produits de constructeurs distincts. Avis de marché et rubriques concernant les options et le lieu d’exécution du marché. Référence à une marque de processeur sans justification).

TA Strasbourg, 24 juillet 2001, Préfet Bas-Rhin c/ Département du Bas‑Rhin, Société SMAC ACIEROÏD  

Considérant qu'aux termes de l'article 272-2° du Code des marchés publics : 
" Les prestations sont définies par référence aux normes homologuées ou à d'autres normes applicables en France en vertu d'accords internationaux, dans les conditions prévues au décret n° 84‑74 du 26 janvier 1984 modifié. Il peut être dérogé aux normes dans les conditions prévues à ce décret " ; que ce décret dispose dans son article 13 que " les clauses, spécifications techniques et cahiers des charges des marchés et contrats [d'un montant égal ou supérieur aux seuils prévus aux articles 123 (1 °) et 321 (1 °) du Code des marchés publics] ne peuvent mentionner des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée, ou des procédés particuliers à certaines entreprises... sauf lorsqu'il n'est pas possible de donner une description de l'objet du marché ou du contrat sans ces références  Dans ce dernier cas, de telles références sont autorisées lorsqu'elles sont accompagnées de la mention " ou équivalent " ;

Considérant 

- qu'il est constant que les cahiers des clauses techniques parti­culières (CCTP) et les décompositions du prix global et forfaitaire (DPGF) relatifs aux marchés litigieux comportaient, pour de nombreux produits, des réfé­rences à des marques, accompagnées de la mention " ou équivalent " ; 
- que, d'une part, il résulte de l'instruction, et aux dires même du département du Bas­Rhin, que de telles références n'étaient justifiées par des nécessités techniques que pour seulement 6 produits sur 120 ; 
- que d'autre part, le département n'établit pas, comme il lui appartient de le faire, qu'en raison de leurs caractéristiques, les produits concernés ne pouvaient faire l'objet d'une description suffisamment précise et intelligible pour tous les candidats ou que la mention de marques apportait dans tous les cas un supplément de précision à la description figurant dans les documents contractuels ; 
- qu'enfin, dès lors que l'article 272‑2° du Code des marchés publics interdit la référence aux marques, même accompagnées de la mention " ou équivalent ", à moins que cette référence ne soit nécessaire, la circonstance que la liberté d'accès des candidats aux marchés publics n'aurait pas été méconnue est sans influence sur la solution du litige ; 

que par suite, le préfet est fondé à demander l'annulation des marchés litigieux entachés en l'espèce d'une irrégularité substantielle. 

Nécessité de préciser la mention "ou équivalent"

CJCE, ord., 3 déc. 2001, Bent Mousten Vestergaard c/ Spottrup Boligselskab, n° C-59/00

Dès lors, il ressort clairement de la jurisprudence que, nonobstant le fait qu'un marché public de travaux ne dépasse pas le seuil prévu à la directive 93/37 et ne relève donc pas de son champ d'application, l'article 30 du traité s'oppose à ce qu'un pouvoir adjudicateur introduise, dans le cahier des charges relatif audit marché, une clause exigeant, pour l'exécution de ce marché, l'utilisation d'un produit de marque déterminée, sans ajouter la mention " ou équivalent ".

...

Par ces motifs,

La Cour (deuxième chambre),

statuant sur les questions à elle soumises par le Vestre Landsret, par ordonnance du 14 février 2000, dit pour droit

L'article 30 du traité CE s'oppose à ce qu'un pouvoir adjudicateur introduise, dans le cahier des charges relatif à un marché public de travaux ne dépassant pas le seuil prévu à la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, une clause exigeant, pour l'exécution de ce marché, l'utilisation d'un produit d'une marque déterminée, lorsque cette clause n'est pas accompagnée de la mention " ou équivalent "

Voir également :
CAA Nancy, 12 octobre 2006, société INTER DECOR, n° 01NC00226 (Notion de fournitures et mention « ou équivalent » figurant au marché. Refus du règlement des prestations par la maître d'ouvrage.)

Et ce, même si la marque n'est pas explicitement citée

Le principe d’égalité entre les candidats n’est pas respecté lorsque le règlement de la consultation se réfère à une spécification technique relative à un produit d’une marque de produit déterminée et aux normes et aux caractéristiques techniques des produits de cette marque, et ce, même si la référence à ladite marque est cependant effacée des documents contractuels (CE, 11 septembre 2006, Commune de SARAN, n° 257545)

Textes

Instruction sur l’établissement des spécifications techniques pour la fourniture de matériels informatiques - 31 mai 2005 - Réf. : 051C0025

Voir également

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