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Recours aux études proposées par certains prestataires déjà en place

Fractionnement artificiel des prestations

Pour certains prestataires déjà en place, notamment pour les logiciels, la tentation est grande de proposer des « études » à leurs clients. Encore faut-il que les prestations concernées soient réelles et justifiables.

En effet, dans le but de fractionner les prestations afin d'échapper aux obligations de publicité et de mise en concurrence, il arrive que le prestataire propose de facturer des « études » en lieu et place des véritables prestations (comme la vente de droits d'usage de logiciels) qui auraient dû faire l'objet d'une mise en concurrence.

Le fractionnement artificiel (« saucissonnage ») est interdit par l'article R2121-4 du Code de la commande publique qui dispose que « l'acheteur ne peut se soustraire à l'application du présent livre en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée du besoin autres que celles qui y sont prévues ». Cette pratique peut constituer un délit de favoritisme (article 432-14 du Code pénal).

On ne peut, évidemment, que recommander la plus grande vigilance aux acheteurs.

Participation d'un opérateur économique ayant réalisé des études préalables

Le Code de la commande publique encadre désormais précisément cette question aux articles R2111-1 et R2111-2.

Le sourcing est autorisé (article R2111-1 du CCP). L'acheteur peut « effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences ». Les résultats peuvent être utilisés « à condition que leur utilisation n'ait pas pour effet de fausser la concurrence ou de méconnaître les principes mentionnés à l'article L3 ».

L'exclusion n'est qu'un dernier recours (article R2111-2 du CCP). L'acheteur « prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché d'un opérateur économique qui aurait eu accès à des informations ignorées par d'autres candidats ou soumissionnaires, en raison de sa participation préalable, directe ou indirecte, à la préparation de cette procédure ». Cet opérateur « n'est exclu de la procédure de passation que lorsqu'il ne peut être remédié à cette situation par d'autres moyens », conformément au 2° de l'article L2141-8 du CCP relatif aux interdictions de soumissionner facultatives.

Une jurisprudence constante

Les juridictions se sont prononcées à plusieurs reprises et il est risqué d'organiser un rejet systématique des candidats sous un prétexte non démontré qu'ils aient disposé d'informations privilégiées.

CJCE, 3 mars 2005, Affaires C-21/03 et C-34/03, Fabricom SA. Les directives européennes s'opposent à une règle par laquelle n'est pas admise l'introduction d'une demande de participation ou la remise d'une offre pour un marché public par une personne qui a été chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services, « sans que soit laissée à cette personne la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l'espèce, l'expérience acquise par elle n'a pu fausser la concurrence ».

CE, 29 juillet 1998, no 177952, Sté Génicorp. Le fait de participer à la préparation d'un appel d'offres sur performances n'exclut pas forcément le candidat pour la réalisation du marché, à partir du moment où il n'est pas démontré que le candidat ait recueilli des informations susceptibles de l'avantager par rapport aux autres candidats et de porter atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats.

Cour de cassation, Chambre criminelle, 28 janvier 2004, pourvoi n° 02-86597. Aucun texte n'interdit à une collectivité publique de faire établir par un géomètre-expert des documents d'arpentage et des états parcellaires sur un terrain, travaux pour lesquels l'intervention de ce professionnel est obligatoire, puis de procéder par appel d'offres pour la conclusion d'un marché ayant pour objet la négociation foncière sur ce même terrain. Un tel mode d'opérer garantit au contraire le libre jeu de la concurrence.

Cass. com., 15 novembre 2023, n° 22-13.695. Le fait pour un candidat à un marché de détenir une technologie adaptée aux besoins définis par l'acheteur ne constitue pas un avantage indu, dès lors qu'aucune solution spécifique n'est imposée par le pouvoir adjudicateur.

Les cas où l'attribution a été annulée

Ce n'est qu'en des circonstances particulières, où l'atteinte à l'égalité de traitement était caractérisée, que les décisions d'attribution ont été annulées.

CE, 8 septembre 1995, Commune d’Évreux, n°118010. Le règlement du concours stipulait que ne pouvaient participer les personnes ayant pris part à son organisation et à l'élaboration du programme. Or, un membre du groupement retenu avait participé à l'élaboration d'un pré-programme détaillé dont le programme définitif était directement inspiré. De plus, son épouse avait élaboré le programme définitif pour le compte d'un des bureaux d'études mandatés. La délibération d'attribution a été annulée.

CAA Lyon, 1er décembre 2005, District de la Semine, n° 00LY00950. L'attribution a été annulée car la société retenue avait élaboré pour le compte de la collectivité un avant-projet détaillé de réhabilitation servant de base à la consultation pour le marché de maîtrise d'œuvre, et un membre du conseil municipal qui avait démissionné de ses fonctions d'administrateur de la société retenue avait pris part au vote de la délibération d'attribution.

CAA Versailles, 16 juin 2022, n° 19VE03858. L'attribution a été remise en cause car le groupement attributaire avait reçu des informations précises sur les critères techniques et financiers du futur marché plusieurs mois avant la publication de l'avis de marché.

Les mesures appropriées pour l'acheteur

Pour sécuriser la procédure lorsqu'un opérateur a participé aux études préalables, l'acheteur peut notamment communiquer à tous les candidats les documents issus des études préalables, laisser un délai suffisant entre la fin de la consultation préalable et le lancement de la procédure, et s'assurer que le candidat concerné puisse démontrer qu'il n'a pas bénéficié d'un avantage de nature à fausser la concurrence.

Textes

Article R2111-1 du Code de la commande publique (sourcing – études et échanges préalables)

Article R2111-2 du Code de la commande publique (participation d'un opérateur à la préparation du marché)

Article L2141-8, 2° du Code de la commande publique (interdiction de soumissionner facultative)

Article R2121-4 du Code de la commande publique (interdiction du fractionnement artificiel)

Article 432-14 du Code pénal (délit de favoritisme)

Voir également

Prestataire ayant participé aux travaux préparatoires à une procédure de marché public.