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Recours aux études proposées par certains prestataires déjà en place

Sur le fractionnement artificiel des prestations

Pour certains prestataires déjà en place, notamment pour les logiciels, la tentation est grande de proposer des "études" à leurs clients. 

Encore faut il que les prestations concernées doivent être réelles et justifiables. En effet, dans le but de fractionner les prestations afin d'échapper aux obligations de publicité et de mise en concurrence il arrive que le prestataire propose de facturer des "études" en lieu et place des véritables prestations (comme la vente de droits d'usage de logiciels) qui auraient du faire l'objet d'une mise en concurrence.

On ne peux, évidemment, que recommander la plus grande vigilance aux acheteurs. 

Sur les rejets éventuels de candidatures de sociétés ayant participé en amont à des études les juridictions se sont déjà prononcées à plusieurs reprises et il est risqué d'organiser un rejet systématique des candidats sous un prétexte non démontré qu'ils aient disposé d'informations privilégiées :

CJCE, 3 mars 2005, Affaires C-21/03 et C-34/03, Fabricom SA, Cour de Justice des Communautés Européennes

Les directives européennes s’opposent à une règle par laquelle n’est pas admise l’introduction d’une demande de participation ou la remise d’une offre pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services par une personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services, sans que soit laissée à cette personne la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, l’expérience acquise par elle n’a pu fausser la concurrence.

CE, 29 juillet 1998, no 177952, Sté Génicorp

Le fait de participer à la préparation d'un appel d'offres sur performances n'exclut pas forcément le candidat pour la réalisation du  marché à partir du moment où il n'est pas démontré que le candidat ait recueilli des informations susceptibles de l'avantager par rapport aux autres candidats et de porter atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats.

Cour de cassation, Chambre criminelle, 28 janvier 2004, pourvoi n° 02-86597

Aucun texte n'interdit à une collectivité publique de faire établir par un géomètre-expert des documents d'arpentage et des états parcellaires sur un terrain, travaux pour lesquels l'intervention de ce professionnel est obligatoire, puis de procéder par appel d'offres pour la conclusion d'un marché ayant pour objet la négociation foncière sur ce même terrain, marché auquel peuvent soumissionner d'autres personnes que des géomètres-experts, la négociation foncière, prestation distincte, n'étant pas réservée à cette profession ; et qu'un tel mode d'opérer garantit au contraire le libre jeu de la concurrence.

Ce n'est qu'en des circonstances particulières que la décision d'attribution du conseil municipal a été annulée. 

CE, 8 septembre 1995, Commune d’Évreux, n°118010

Les dispositions du règlement du concours relatives aux conditions de participation stipulaient que ne pouvaient participer au concours les personnes qui ont pris part à son organisation et à l'élaboration du programme ainsi que les membres du jury. Les membres du jury ne pourront, en aucun cas, participer aux missions confiées aux lauréats du concours. 

Or, M. X, un des membres du groupement retenu, avait participé, à l'élaboration d'un pré-programme détaillé pour la réalisation d'un centre de culture et de communication et  le programme définitif du concours, même s'il était distinct du pré-programme, en était directement inspiré et en différait peu. AInsi ce membre, qui avait ainsi participé à l'organisation du concours et à l'élaboration du programme, ne pouvait par application des dispositions du règlement du concours prendre part à celui-ci.

De plus, le programme définitif a été élaboré par deux bureaux d'études et, au titre de l'un d'eux, par Mme X, épouse de M. X qui a d'ailleurs présenté le programme à la commission d'action culturelle du conseil municipal de la ville.

En conséquence le tribunal administratif a annulé la délibération du conseil municipal relative à l'attribution du marché.

CAA Lyon, 1er décembre 2005, District de la Semine, n° 00LY00950

Dans ce cas d'espèce, le conseil municipal d'attribuer un marché à une entreprise qui avait produit les études en amont. Cette décision a été annulée.
En effet :

- la société avait élaboré pour le compte de la collectivité, maître de l'ouvrage, un avant-projet détaillé de réhabilitation d'un bâtiment, servant de base à la consultation dans le cadre de l'appel d'offres concernant le marché de maîtrise d'oeuvre,

- de plus un membre du conseil qui avait démissionné de ses fonctions d'administrateur de la société retenue avait notamment pris part au vote de la délibération attribuant à cette dernière le marché de maîtrise d'oeuvre en cause.

Voir également

Prestataire ayant participé aux travaux préparatoires à une procédure de marché public.