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Code pénal Article 432-14 - Délit de favoritisme - Octroi d'un avantage injustifié

Le délit de favoritisme, sanctionne les agents publics qui, en violation des dispositions législatives ou réglementaires relatives aux marchés publics ou aux délégations de service public, procurent ou tentent de procurer à autrui un avantage injustifié. Il vise toute personne qui, quelle que soit sa fonction, a le pouvoir d'intervenir dans la procédure d'attribution d'un marché, à n'importe quel stade. Ce délit est caractérisé par la méconnaissance volontaire des règles régissant la commande publique, ce qui implique une intention délibérée de la part de l'agent public de contourner ou de violer ces règles afin de favoriser un candidat . Il ne s'agit donc pas d'une simple erreur ou d'une négligence, mais d'un acte intentionnel qui porte atteinte aux principes fondamentaux de la commande publique, à savoir la liberté d'accès, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000033611461

Article 432-14 du code pénal [Atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession]

Version en vigueur depuis le 11 décembre 2016

Modifié par LOI n°2016-1691 du 9 décembre 2016 - art. 19 (V)

Est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction, le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession.

Commentaire

L'article 432-14 du code pénal réprime le fait par un décideur public de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics.

En adoptant ces dispositions, le législateur a entendu garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics, laquelle est une exigence constitutionnelle, y compris s'agissant des marchés publics relevant des procédures adaptées.

Le favoritisme

Le favoritisme est une infraction qui implique bien plus qu'une simple erreur administrative. Il se caractérise par une méconnaissance délibérée des règles régissant les marchés publics, dans le but de favoriser indûment un candidat. Cette intention frauduleuse est l'élément central qui distingue le favoritisme d'une simple irrégularité.

Pour caractériser le délit, les juges ne recherchent pas un acte isolé, mais un ensemble d'indices convergents, un véritable faisceau d'indices, qui révèlent la volonté de contourner les règles et les principes fondamentaux de la commande publique : la liberté d'accès, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

Des exemples concrets illustrent la diversité des procédés utilisés : la rédaction d'un cahier des charges taillé sur mesure pour un candidat privilégié, le fractionnement artificiel de marchés pour échapper aux seuils réglementaires, le recours injustifié à des appels d'offres restreints, ou encore la participation à des délibérations d'attribution en présence d'un conflit d'intérêts.

Il est important de noter que le contexte joue un rôle dans l'analyse du favoritisme. Les juges examinent attentivement les relations entre les acteurs impliqués, les motivations du prévenu, et l'ensemble des circonstances entourant l'attribution du marché public. Cette approche permet de mettre en évidence les intentions cachées derrière les actes et de sanctionner les responsables de ces manquements à la probité.

Le favoritisme est souvent associé à d'autres infractions, telles que la prise illégale d'intérêts ou le détournement de fonds publics, ce qui témoigne de la complexité des schémas corruptifs et de la nécessité d'une lutte globale contre ces pratiques.

Il faut noter l'importance des signalements et des enquêtes internes pour détecter les faits de favoritisme. La mise en place de mécanismes de contrôle et la sensibilisation des agents publics aux risques de corruption sont des éléments pour prévenir ces infractions et garantir l'intégrité de la commande publique.

Sanctions et conséquences du favoritisme

Le favoritisme, en tant qu'infraction pénale, est passible de sanctions relativement sévères. Le délit de favoritisme est puni de 2 ans d'emprisonnement et de 200 000 € d'amende. Il est important de noter que ces sanctions s'appliquent aux agents publics qui procurent ou tentent de procurer à autrui un avantage injustifié dans le cadre des marchés publics.

Au-delà de ces sanctions pénales, le favoritisme peut entraîner d'autres conséquences :

• Toute atteinte aux principes d'égalité, de transparence, de mise en concurrence ou d'impartialité peut entacher la procédure d'irrégularité et conduire à l'annulation du marché public.
• Des peines complémentaires peuvent également être appliquées, comme l'interdiction des droits civils et civiques, notamment le droit de vote et d'éligibilité pour une durée de 5 ans, ou l'interdiction d'exercer une fonction publique.
• Le candidat bénéficiaire du marché peut être poursuivi pour recel s'il est établi qu'il avait connaissance des irrégularités. Il peut également être poursuivi comme complice s'il a activement collaboré aux violations commises par l'auteur principal.

Exemples précis de situations pouvant constituer du favoritisme pour un agent, illustrant ainsi la variété des comportements répréhensibles :

• Avant l'attribution du marché, fractionner un marché pour échapper aux règles de mise en concurrence, procéder à des déclarations d'urgence injustifiées, fournir des informations privilégiées à un candidat, orienter un cahier des charges pour favoriser un candidat, etc.
• Pendant l'attribution du marché, écarter arbitrairement des candidats, accepter une offre hors délai, rédiger un règlement de consultation avec des critères imprécis, entamer une discussion informelle avec un candidat, etc.
• Après l'attribution du marché, accorder des dérogations aux engagements contractuels, sous-traiter abusivement le marché, étendre le marché initial sans nouvel appel d'offre.

Circulaire CRIM.05-3/G3-22.02.2005 du 22 février 2005 relative au délit de favoritisme

Code pénal Article 432-11 (Corruption passive et trafic d'influence commis par des personnes exerçant une fonction publique)

Code pénal Article 432-12 (Prise illégale d'intérêts)

Code pénal Article 432-13 (Prise illégale d'intérêts)

Code pénal Article 432-14 (Atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public) - "Délit de favoritisme"

Jurisprudence

Cass. crim., 13 décembre 2000, pourvoi n° 99-86876 (Délit de favoritisme (article 432-14 du Code pénal) et octroi d'avantages injustifiés. Fractionnement d'un marché pour échapper à la procédure d'appel d'offres par un ancien ingénieur responsable d'une société de travaux publics qui payait des factures émises par des filiales d'une société de travaux publics alors qu'elles n'aient fourni aucune prestation).

Cass. crim. 17 février 2016, n° 15-85363, M X et société Bygmalion, Publié au bulletin (Le délit de favoritisme visé à l’article 432-14 du code pénal s'applique aussi aux personnes soumises à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005).

Cass.crim.  25 juin 2008, n° 07-88373 (La participation, fût- elle minoritaire, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe également une collectivité locale exclut que celle- ci puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services. Le contrat ne peut pas être qualifié de contrat de prestations intégrées (contrat "in house") il fallait donc procéder à une mise en concurrence en application du code des marchés publics).

Cour de cassation, chambre criminelle, 15 mai 2008, no 07-88369, M. Jacques X..., commune de Theoule-sur-Mer (Recel de délit de favoritisme. Le choix d’une entreprise attributaire, contraire aux dispositions du code des marchés publics qui procure à cette dernière, un avantage injustifié lui permettant de bénéficier des prestations liées au marché, est constitutif recel du délit de favoritisme. Dès lors qu’une collectivité locale, qui a décidé, bien qu’elle n’y soit pas légalement tenue, de recourir à la procédure d’appel d’offres, doit se conformer aux règles imposées par cette dernière.)

Cass.crim. 19 septembre 2007, pourvoi no 06-85003, CASDIS (Le choix d'une entreprise avant la réunion de la CAO, qui devait formaliser ce dernier par un vote est qualifié de délit de favoritisme visé par l'article 432-14 du code pénal)

Cass.crim. 14 février 2007, pourvoi no 06-81924, Elisabeth X (Délit de favoritisme visé par l'article 432-14 du code pénal y compris pour les marchés de faible montant)

Cour de Cassation, chambre criminelle, 30 juin 2004, n° 03-85946, Association APPROCH (Association transparente, dépassement d'un seuil de procédure. Atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public)

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Réforme des marchés publics : Le Moniteur commente les propos de Catherine Bergeal, directrice des affaires juridiques, sur la réforme des marchés publics - 22 janvier 2009