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Cour de cassation, chambre criminelle, 15 mai 2008, no 07-88369, M. Jacques X..., commune de Theoule-sur-Mer

Recel de délit de favoritisme. Le choix d’une entreprise attributaire, contraire aux dispositions du code des marchés publics qui procure à cette dernière, un avantage injustifié lui permettant de bénéficier des prestations liées au marché, est constitutif recel du délit de favoritisme. Dès lors qu’une collectivité locale, qui a décidé, bien qu’elle n’y soit pas légalement tenue, de recourir à la procédure d’appel d’offres, doit se conformer aux règles imposées par cette dernière.

https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000019000948/

Résumé

La Cour de cassation rejette le pourvoi de X... Jacques qui avait été déclaré coupable de recel du délit de favoritisme reproché au maire.

La commune de Théoule- sur- Mer avait attribué, un marché d’étude passé sur appel d’offres, portant sur la faisabilité d’un parc naturel de sports et de loisirs, à une société dirigée de fait par Jacques X..., un ami de longue date du maire, à qui il avait déjà confié, de gré à gré, des études ayant sensiblement le même objet.

Deux expertises concordantes, ordonnées durant l’information judiciaire ouverte sur ces faits, ont conclu que l’offre de cette société, dépourvue de toute faisabilité, était d’un montant quatre fois supérieur à la valeur réelle des travaux estimés et proche du montant de la subvention accordée par le conseil général pour la réalisation de ce projet.

Pour déclarer Jacques X..., coupable de recel du délit de favoritisme reproché au maire l’arrêt attaqué, par motifs propres et adoptés, l’arrêt attaqué énonce que ce dernier a imposé à la commission d’appel d’offres le choix de la société attributaire, par l’intermédiaire des services techniques, " en phase avec lui ". Les services techniques n'ont procédé à aucune analyse des offres déposées, dont seules quatre ont été ouvertes sur les sept. Les juges relèvent que les sociétés concernées sont en fait une même entité, dirigée par Jacques X... ; ils en déduisent que le prévenu, qui a reconnu l’absence de toute recherche sur la faisabilité de l’offre présentée et qui savait qu’aucune mise en concurrence n' avait été effectuée, a profité sciemment du délit commis par son ami et à l’époque maire de la commune. 

Ces seuls motifs, qui établissent que le choix de l’entreprise attributaire, contraire à l’article 297 du code des marchés publics alors applicable, a procuré à cette dernière, un avantage injustifié lui permettant de bénéficier des prestations liées au marché, et dès lors qu’une collectivité locale, qui a décidé, bien qu’elle n' y soit pas légalement tenue, de recourir à la procédure d’appel d’offres, doit se conformer aux règles imposées par cette dernière, la cour d’appel, justifié sa décision.

Texte

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Voir également

La mise en concurrence - Un principe fondamental (Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics  NOR: ECOM0620004C [Abrogée par la circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - NOR: ECEM0928770C)

Circulaire CRIM.05-3/G3-22.02.2005 du 22 février 2005 relative au délit de favoritisme

Article 432-11 (Corruption passive et trafic d'influence commis par des personnes exerçant une fonction publique)

Code pénal Article 432-12 (Prise illégale d'intérêts)

Code pénal Article 432-13 (Prise illégale d'intérêts)

Code pénal Article 432-14 (Atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public) - "Délit de favoritisme"

Jurisprudence

Cass.crim.  25 juin 2008, n° 07-88373 (La participation, fût- elle minoritaire, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe également une collectivité locale exclut que celle- ci puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services. Le contrat ne peut pas être qualifié de contrat de prestations intégrées (contrat "in house") il fallait donc procéder à une mise en concurrence en application du code des marchés publics).

Cass.crim. 19 septembre 2007, pourvoi no 06-85003, CASDIS (Le choix d'une entreprise avant la réunion de la CAO, qui devait formaliser ce dernier par un vote est qualifié de délit de favoritisme visé par l'article 432-14 du code pénal)

Cass.crim. 14 février 2007, pourvoi no 06-81924, Elisabeth X (Délit de favoritisme visé par l'article 432-14 du code pénal y compris pour les marchés de faible montant)