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Marchés négociés sans mise en concurrence préalable

En informatique notamment, la matière semble se prêter à l'utilisation du marché sans publicité ni mise en concurrence préalables, notamment pour la maintenance des logiciels voire dans certains cas de droits d'utilisation de logiciels, ceci au motif qu'un seul candidat serait capable d'assurer la prestation.

L'utilisation de cette procédure doit être employée avec la plus grande prudence et s'appuyer sur des justifications solides. L'appréciation est stricte et la jurisprudence fournie.

Fondement juridique

L'article L2122-1 du Code de la commande publique dispose que « l'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d'État lorsque, en raison notamment de l'existence d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d'une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l'acheteur ».

Les cas sont détaillés aux articles R2122-1 à R2122-11 du CCP. En particulier, l'article R2122-3 prévoit que l'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l'une des raisons suivantes :

1. Le marché a pour objet la création ou l'acquisition d'une œuvre d'art ou d'une performance artistique unique ;
2. Des raisons techniques ;
3. La protection de droits d'exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.

Conditions d'application renforcées par la CJUE en 2025

Par un arrêt du 9 janvier 2025 (aff. C-578/23), la Cour de justice de l'Union européenne a renforcé les conditions de recours à cette procédure en ajoutant une troisième condition cumulative : l'absence d'imputabilité de la situation d'exclusivité au pouvoir adjudicateur.

Les trois conditions cumulatives sont désormais :

• Existence de raisons techniques ou de droits d'exclusivité liés à l'objet du marché ;
• Nécessité absolue d'attribuer le marché à un opérateur déterminé (il ne doit exister aucune autre possibilité) ;
• Non-imputabilité de la situation d'exclusivité au pouvoir adjudicateur : l'acheteur ne doit pas être responsable de la création ou du maintien de la situation d'exclusivité.

Cette imputabilité s'apprécie tant lors de la conclusion du contrat initial que pendant la période précédant le choix de la procédure. Le pouvoir adjudicateur doit démontrer qu'il ne disposait pas de moyens réels et raisonnables économiquement pour mettre fin à la situation d'exclusivité.

CJUE, 9 janvier 2025, Česká republika – Generální finanční ředitelství c/ Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, aff. C-578/23

Jurisprudence

CJUE, 9 janvier 2025, aff. C-578/23 (S'agissant d'un marché de maintenance informatique attribué sans mise en concurrence en raison de droits d'exclusivité détenus sur le code source, la CJUE précise qu'un pouvoir adjudicateur ne peut invoquer la protection des droits d'exclusivité lorsque cette situation lui est imputable. Les juridictions nationales doivent examiner si le comportement du pouvoir adjudicateur lors de la conclusion du contrat antérieur est à l'origine de l'apparition de la situation d'exclusivité, et si la perpétuation de cette situation est due à l'action ou à l'inaction de ce même pouvoir adjudicateur).

CE, 28 juillet 2000, n° 202792, Jacquier (« L'absence de mise en concurrence des architectes chargés de mettre en œuvre le projet ne reposait sur aucune des justifications prévues ». La passation du marché est entachée d'irrégularité entraînant sa nullité. Il appartient au juge de soulever d'office le moyen tiré de cette nullité).

CE, 2 novembre 1988, n° 64954, Préfet Commissaire de la République des Hauts-de-Seine (« Les seules circonstances invoquées par l'office et tirées d'une part de ce que la Société avait déjà fourni à d'autres offices d'HLM des logiciels conçus pour la gestion de ces établissements publics, et d'autre part de ce que ladite société offrait en complément à la livraison de son matériel l'adhésion automatique à un club d'utilisateurs spécifiques au mouvement HLM ne suffisent pas à établir que cette société était la seule entreprise à laquelle l'Office pouvait demander la fourniture des équipements informatiques »).

CE, 25 février 1998, n° 143996, Ville de Bordeaux (« La circonstance que le cabinet contrôlait depuis de nombreuses années les comptes de l'association n'était pas de nature à faire regarder ce cabinet comme le seul prestataire de service à posséder le savoir-faire nécessaire pour procéder au contrôle plus approfondi de cette association »).

CE, 2 avril 1997, n° 14883, Commune de Montgeron (Les investissements effectués par une société sur le fondement d'une procédure contractuelle dont les effets juridiques se sont trouvés interrompus par un jugement ne peuvent légalement fonder la passation d'un marché négocié sans mise en concurrence préalable).

CE, 8 décembre 1995, n° 168253, Commune de Bastia (« La circonstance que l'ouvrage projeté, du fait de son caractère original, exigeait de la part des constructeurs des compétences particulières et un talent artistique ne suffit pas à établir que les personnes retenues étaient les seules à pouvoir réaliser les travaux en cause »).

CE, 26 octobre 1992, n° 90673 (Si, en vertu de l'article 312 bis du code des marchés publics, les collectivités locales peuvent conclure des marchés négociés sans mise en concurrence préalable lorsque l'exécution ne peut être réalisée que par un entrepreneur ou un fournisseur déterminé, il ne ressort pas des pièces du dossier que la société "Groupe Vidéotron" ait été la seule entreprise capable de réaliser les prestations souhaitées par la commune de Vaux-le-Pénil pour la réalisation d'un plan d'ensemble d'un système de télédistribution et de télécommunications sur le territoire de la commune. Par suite, le marché ne pouvait prendre la forme d'un marché négocié conclu sans mise en concurrence préalable).

Textes

articles L2122-1, R2122-1 à R2122-11, L2512-4 du Code de la commande publique.