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Marchés publics > Pratiques à éviter > Marchés négociés sans mise en concurrence préalable

Marchés négociés sans mise en concurrence préalable

En informatique notamment, la matière semble se prêter à l'utilisation du marchés négocié notamment pour la maintenance des logiciels voire dans certains cas de droits d'utilisation de logiciels, ceci sans mise en concurrence préalable au motif qu'un seul candidat serait capable d'assurer la prestation. L'utilisation de cette procédure doit être utilisée avec la plus grande prudence et s'appuyer sur les justifications solides. L'appréciation est stricte et la jurisprudence fournie.


Ainsi il a été jugé :

- "Considérant que les seules circonstances invoquées par l'office et tirées d'une part de ce que la Société xxx France avait déjà fourni à d'autres offices d'HLM des logiciels conçus pour la gestion de ces établissements publics, et d'autre part de ce que ladite société "offrait en complément à la livraison de son matériel l'adhésion automatique à un club d'utilisateurs spécifiques au mouvement HLM" ne suffisent pas à établir que cette société était la seule entreprise à laquelle l'Office public d'habitations à loyer modéré de la ville de Malakoff pouvait demander la fourniture des équipements informatiques dont il s'agit ; qu'ainsi, les conditions requises par les dispositions précitées de l'article 312 bis du code des marchés publics n'étant pas réunies, l'Office public d'habitations à loyer modéré de Malakoff ne pouvait légalement recourir à la procédure du marché négocié ;" (Conseil d'Etat, 2 nov. 1988, no 64954)

- "il ne ressort pas des pièces du dossier que la société "xxxx" ait été la seule entreprise capable de réaliser les prestations souhaitées par la commune en matière de ..." (Conseil d'Etat, 26 oct. 1992, Sté xxxx)
- "l'absence de mise en concurrence des architectes chargés de mettre en oeuvre le projet ne reposait sur aucune des justifications prévues par les dispositions de l'article 312 bis du code des marchés publics ..." (CE, 28 juillet 2000, n° 202792, Jacquier)
- "Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la ville de Bastia a passé avec M. xxxx, sculpteur, et M. xxxx, tailleur de pierre, des marchés négociés sans mise en concurrence préalable pour la conception et la réalisation d'une fontaine sur la place du marché à Bastia ; que la circonstance invoquée par la ville et tirée de ce que l'ouvrage projeté, du fait de son caractère original, exigeait de la part des constructeurs des compétences particulières et un talent artistique ne suffit pas à établir que les personnes retenues étaient les seules à pouvoir réaliser les travaux en cause ; qu'ainsi, les conditions prévues par les dispositions de l'article 104-II du code des marchés publics n'étaient pas réunies en l'espèce ; que, dès lors, la ville de Bastia ne pouvait légalement recourir à la procédure du marché négocié sans mise en concurrence préalable ; que, par suite, le préfet du département de la Haute-Corse est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande tendant à l'annulation des marchés passés entre la ville de Bastia et MM. xxxx et xxxx pour la conception et la réalisation d'une fontaine ;" (Conseil d'Etat, 8 déc. 1995, no 168253, Commune de Bastia)

- "Considérant que la circonstance que le cabinet xxxx contrôlait depuis de nombreuses années, pour le compte de la VILLE DE BORDEAUX, les comptes de l'association "Girondins de Bordeaux foot-ball club" dont il était le commissaire aux comptes depuis 1987, n'était pas de nature à faire regarder ce cabinet comme le seul prestataire de service à posséder le savoir-faire nécessaire pour procéder au contrôle plus approfondi de cette association, décidé par la ville, au titre de l'exercice 1988-1989 ; qu'ainsi les conditions requises par les dispositions précitées pour que, sur leur fondement, la ville passe, avec le cabinet xxxx, sans appel à la concurrence, un marché en vue de l'exécution de cette mission n'étaient pas réunies" ; (Conseil d'Etat, 25 février 1998, Ville de Bordeaux - no 143996)

- "Considérant, d'autre part, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que la société xxxx ait été la seule entreprise capable de réaliser les prestations souhaitées par la commune pour la gestion du stationnement sur la voie publique ; qu'en tout état de cause, les investissements effectués par ladite société avaient été réalisés sur le fondement d'une procédure contractuelle dont les effets juridiques s'étaient trouvés interrompus dès lors que, par un jugement rendu le 3 mai 1990, le tribunal administratif de Versailles avait, sur déféré du préfet de l'Essonne, prononcé le sursis à exécution des délibérations du conseil municipal du 29 juin et du 29 novembre 1989 et du contrat conclu le 29 juin 1989 entre la commune et la société xxxx ; que, par suite, lesdits investissements ne pouvaient légalement fonder, à la date de la délibération contestée, la passation d'un marché négocié sans mise en concurrence préalable ;" (Conseil d'Etat, 2 avr. 1997, no 14883, Commune de Montgeron)

 

D'autre part le § 3.2 du Manuel d'application du code des marchés publics 2006 dispose que :

L’octroi d’un droit exclusif (article 3-2°)

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services.

Le droit exclusif peut être défini comme le droit pour un cocontractant de se voir confier par un pouvoir adjudicateur directement, c’est-à-dire sans formalités de publicité et/ou de mise en concurrence, une prestation de services.

Ce droit résulte d’un texte législatif ou réglementaire qui, attribuant un tel droit exclusif, définit la mission d’intérêt général confiée au cocontractant et précise les obligations qui lui sont imposées.

Ce texte doit être antérieur au contrat.

Les conditions pour admettre la validité d’un droit exclusif (ou droits spéciaux lorsqu’en bénéficient plusieurs pouvoirs adjudicateurs soumis au code ou à l’ordonnance du 6 juin 2005) sont les suivantes.

 

Le droit exclusif doit être nécessaire et proportionné à l’exercice d’une mission d’intérêt économique général confiée au contractant :

- lorsque sont en cause des services d’intérêt économique général (SIEG), c’est-à-dire des « activités de service marchand remplissant des missions d’intérêt général et soumises de ce fait par les Etats membres à des obligations spécifiques de service public » (*) (ex. : services de réseaux de transports, d’énergie ou de communication) ;

- lorsque le droit exclusif peut être regardé comme justifié si, en son absence, son bénéficiaire n’est pas en mesure d’accomplir la mission particulière qui lui a été impartie.

Dans les autres cas, la dérogation à l’application des règles du traité CE de libre concurrence, de libre prestation de services, de liberté d’établissement et de libre circulation des marchandises doit être justifiée par une nécessité impérieuse d’intérêt général et à condition que les restrictions auxdites règles soient propres à garantir l’objectif qu’elles visent et qu’elles n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.

Conformément à l’article 86 du traité instituant la Communauté européenne, le droit exclusif ne peut être accordé qu’à un organisme déterminé pour l’accomplissement d’une mission de service d’intérêt économique général justifiant l’exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question. Par ailleurs, s’il crée une position dominante sur le marché de services en cause au sens de l’article 82 du traité CE et de l’article L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à en abuser. Enfin, le contenu, la durée et les limites de la prestation doivent être précisément définis.

(*) Livre vert de la Commission européenne sur les services d’intérêt général.

 

D'autre part le § 3.2 du Manuel d'application du code des marchés publics 2004 [abrogé] dispose que :

L’octroi d’un droit exclusif (article 3-2°)

Cette exclusion ne concerne que les marchés de services.

Le Conseil d’Etat, dans son arrêt « Union nationale des services publics industriels et commerciaux et autres » a annulé le 7° de l’article 3 du code du 7 mars 2001 relatif aux contrats de mandat, au motif que cette disposition de nature trop générale était incompatible avec les obligations de publicité et de mise en concurrence préalables imposées par le droit communautaire, et avait donc pour effet d’exclure l’ensemble des contrats de mandat du champ d’application du code des marchés publics. Pour les contrats de mandat passés avant le 6 mars 2003, une disposition permettant de considérer que leur passation n’a pas méconnu les obligations de publicité et de concurrence prévues par ce code a été insérée dans la Loi n° 2003-590 du 2 juillet 2003 « urbanisme et habitat ».

Conformément à l'article 86 du traité instituant la Communauté européenne, le droit exclusif ne peut être accordé qu’à un organisme déterminé pour l’accomplissement d’une mission de service d’intérêt économique général justifiant l’exclusion ou la restriction de concurrence sur les marchés de services en question. Par ailleurs, s’il crée une position dominante sur le marché de services en cause au sens de l’article 82 du traité CE et de l’article L 420-2 du code de commerce, il ne doit pas amener le bénéficiaire à en abuser. Enfin, le contenu, la durée et les limites de la prestation doivent être précisément définis.

Ainsi, le droit exclusif est octroyé dans les seuls cas suivants :

- il doit être conféré par un acte unilatéral antérieur au marché et distinct de ce dernier : pour qu’il y ait des droits exclusifs, il faut que l’exercice d’une activité ait été réservé à une personne préalablement à toute relation contractuelle. En effet, l’existence de droits exclusifs ne peut découler du contrat lui-même, des actes administratifs détachables de ce contrat ou d’une simple délibération.

- l’organisme bénéficiaire doit lui-même être soumis au code des marchés ou répondre aux critères mentionnés par les lois n° 91-3 du 3 janvier 1991 et n° 92-1282 du 11 décembre 1992, tels que précisés au point 1.2 du présent manuel.

- il doit être légalement pris c’est à dire qu’il ne heurte aucune disposition nationale ou communautaire, et notamment les règles du droit de la concurrence.

En pratique, avant de conclure un contrat avec un cocontractant détenteur d’un droit exclusif, l’acheteur doit vérifier l’existence de la disposition législative ou réglementaire qui le fonde.

(c) F. Makowski 2001/2019