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Code de la commande publique > Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre II : Choix de la procédure de passation > Chapitre II : Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables > Section 1 : Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur montant ou de leur objet > Article R2122-3
Conditions de recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables : raisons artistiques, techniques ou existence de droits d’exclusivité
L'acheteur peut passer un marché public avec un opérateur désigné sans mise en concurrence dans 3 cas : création d'une œuvre d'art unique, raisons techniques impératives, droits d'exclusivité. Ce recours dérogatoire n'est possible qu'en l'absence d'alternative et de restriction artificielle de concurrence.
Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique
Article R2122-3 [Prestations qui ne peuvent être fournies que par un opérateur économique déterminé]
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l’une des raisons suivantes :
1° Le marché a pour objet la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique ;
2° Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire ;
3° L’existence de droits d’exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.
Le recours à un opérateur déterminé dans les cas mentionnés aux 2° et 3° n’est justifié que lorsqu’il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché.
MAJ 12/11/23 - Source : Legifrance
Fiche DAJ 2020 - Contrats de la commande publique et autres contrats (extraits)
Lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé pour des raisons artistiques (a), techniques (b) ou tenant à la protection de droits d'exclusivité (c) (article R. 2122-3).
Un marché peut être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu'il ne peut être confié qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons artistiques, techniques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité. Les raisons financières ou économiques ne permettent pas de recourir à cette procédure dérogatoire (17).
À défaut de pouvoir justifier que les conditions pour avoir recours à cette procédure dérogatoire sont remplies, le contrat est irrégulier (18). L'acheteur doit établir que deux conditions cumulatives sont remplies (19) :
- La prestation ne peut être réalisée que par un seul opérateur : aucune solution de remplacement raisonnable ne doit exister et l'absence de concurrence ne doit pas résulter d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché;
- La nécessité de recours à cet opérateur résulte soit de raisons artistiques, soit de raisons techniques, soit de raisons tenant à la protection de droits d'exclusivité.
L'opérateur doit être le seul à pouvoir répondre aux besoins de l'acheteur.
L'acheteur doit démontrer que la société retenue est la seule à pouvoir répondre à ses besoins et qu'aucun autre procédé ne peut les satisfaire (20). La définition du besoin par l'acheteur ne doit pas non plus avoir réduit la concurrence.
Il appartient à l'acheteur de déterminer que ses besoins ne peuvent pas être satisfaits par d'autres procédés. Il doit justifier de l'absence de solutions de remplacement ou de rechange raisonnables telles que le recours à d'autres canaux de distribution, y compris en dehors de l'État membre de l'acheteur ou le fait d'envisager des travaux, fournitures ou services ayant une fonction comparable (21).
Dès la définition du besoin, l'acheteur doit, en principe, définir les prestations qui font l'objet du marché par des spécifications techniques (22). Ces spécifications, qui doivent être neutres (23), ne doivent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l'accès à ce marché (24). En revanche, une spécification technique, même discriminante, peut être utilisée lorsque l'acheteur établit qu'elle est justifiée par l'objet du marché (25). Pour cela, il doit vérifier de façon sérieuse que ses besoins ne peuvent pas être couverts par d'autres solutions (26), c'est-à-dire qu'il n'existe pas de technique ou de caractéristiques différentes qui permettraient de les satisfaire (27).
Ex.: L'acheteur peut justifier la référence à une marque dans un marché d'acquisition de matériels si, eu égard à l'objet du marché, un seul produit est susceptible de répondre au besoin (28) ou si des nécessités techniques justifient une telle référence, avec la mention « ou équivalent » (29). L'objet du marché public peut justifier la mention d'une marque lorsqu'il porte sur la maintenance d'équipements de cette même marque au sein du parc de l'acheteur.
L'acheteur doit démontrer que l'opérateur retenu est le seul à pouvoir répondre à ses besoins.
Ex.: La conclusion d'un marché sans publicité ni mise en concurrence n'a pas été considérée comme justifiée:
- dès lors que d'autres sociétés pouvaient réaliser les prestations commandées pour la gestion du stationnement sur la voie publique (30) ;
- lorsque la préservation de l'homogénéité des travaux dans un programme de réhabilitation ne permettait pas d'établir que la société titulaire d'un premier marché public de travaux était la seule à qui la commune pouvait demander la réalisation des travaux suivants (31).
- lorsque le pouvoir adjudicateur, bien que visant à assurer l'interopérabilité de la flotte pour réduire les coûts logistiques, opérationnels et de formation des pilotes, ne démontrait pas que les hélicoptères d'une marque particulière, qu'il avait déjà acquis dans le cadre d'un marché antérieur, seraient les seuls à posséder les spécificités requises, ni en quoi un changement de fournisseurs aurait été de nature à entraîner des difficultés techniques d'utilisation ou d'entretien disproportionnées (32).
En revanche, la conclusion d'un marché sans publicité ni mise en concurrence est justifiée:
- lorsque, bien que d'autres sociétés soient à même de collecter les déchets d'une communauté d'agglomération en vue de leur traitement sur le site, seule la société titulaire, propriétaire du centre et titulaire d'une autorisation d'exploitation de celui-ci, est en mesure d'assurer la prestation de traitement des déchets (33).
- lorsqu'une entreprise, qui a acquis les brevets de fabrication de dalles, est la seule à disposer de brevets lui permettant la réalisation de travaux de réparation provisoire de désordres et de consolidation portant sur ces dalles (34).
- pour l'achat de billets, dont le seul distributeur serait le club de football concerné (35).
La notion d'« opérateur économique déterminé » ne paraît pas compatible avec celle de groupement d'entreprises lorsque celui-ci ne dispose pas de la personnalité morale (36). En effet, dans la mesure où seul un opérateur déterminé est à même de répondre au besoin de l'acheteur, ce dernier ne peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence avec un groupement, qui réunit plusieurs opérateurs.
Les raisons artistiques
Si l'acheteur peut démontrer que la prestation ne peut être réalisée que par un seul opérateur, il doit établir que la nécessité de recourir à cet opérateur résulte de raisons artistiques tenant à la création ou à l'acquisition d'une oeuvre d'art ou d'une performance artistique unique. En matière d'oeuvre d'art, l'identité de l'artiste détermine en soi le caractère unique et la valeur de l'œuvre d'art (37).
Lorsqu'un acheteur souhaite faire réaliser une oeuvre artistique, le marché ainsi conclu doit être précédé d'une publicité et d'une mise en concurrence, sauf à justifier que l'attributaire du marché est le seul à même de réaliser la prestation souhaitée.
[…]
Les raisons techniques
L'acheteur doit rigoureusement justifier de l'existence de raisons techniques rendant la m1se en concurrence impossible.
[…]
Les raisons tenant aux droits d'exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle
L'acheteur doit justifier que ses besoins ne peuvent être satisfaits que par la prestation protégée par un droit d'exclusivité, à l'exclusion de tout autre procédé (46), et qu'un seul opérateur économique est en mesure de fournir cette prestation (47). Cette circonstance rend en effet toute mise en concurrence impossible.
La passation d'un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables n'est alors justifiée qu'en cas d'exclusivité objective. L'exclusivité ne doit pas avoir été créée par l'acheteur lui-même en vue de la conclusion du marché (48).
[…]
Références
17 CE, 27 septembre 1991, Commune de Chartres de Bretagne, n° 81786 ;
les investissements préalables ou le savoir-faire ne sont plus au nombre
des raisons permettant un marché négocié sans mise en concurrence.
18 CE, 2 novembre 1988, Préfet Commissaire de la République des
Hauts-de-Seine, n° 64954.
19 CE, 2 octobre 2013, Département de
l’Oise, n° 368846.
20
CE 11 octobre 1999 M. Avrillier, n° 165510 ("la société OTVD aurait protégé par brevet le procédé
d'extraction automatique du plastique particulièrement utile pour le
projet concerné et que la société TNEE serait le seul constructeur à
avoir développé, mis en oeuvre, adopté, et perfectionné sur le marché
français la technologie de fours à rouleaux, n'établissent pas que
d'autres entreprises n'auraient pas été à même de pouvoir réaliser les
prestations souhaitées tant au moyen des brevets mentionnés qu'en
mettant en oeuvre des techniques différentes ; que les conditions
requises par les dispositions du 2° de l'article 312 bis n'étant pas
remplies, le syndicat ne pouvait procéder à la passation de marchés
négocié").
21 Considérant 50 de la
directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26
février 2014 sur la passation des marchés publics précitée. "(50)
Compte tenu de ses effets négatifs sur la concurrence, le recours à une
procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché
devrait être réservé à des circonstances très exceptionnelles. Ces
exceptions devraient se limiter aux cas où une publication n’est pas
possible pour des raisons d’extrême urgence résultant d’événements
imprévisibles qui ne sont pas imputables au pouvoir adjudicateur ou bien
lorsqu’il est clair dès le départ qu’une publication ne susciterait pas
plus de concurrence ou n’apporterait pas de meilleurs résultats, en
particulier parce qu’il n’existe objectivement qu’un seul opérateur
économique capable d’exécuter le marché. Tel est le cas des œuvres
d’art, pour lesquelles l’identité de l’artiste détermine en soi le
caractère unique et la valeur de l’œuvre d’art. L’exclusivité peut aussi
résulter d’autres motifs, mais le recours à la procédure négociée sans
publication ne peut être justifié que dans une situation d’exclusivité
objective, c’est-à-dire lorsque l’exclusivité n’a pas été créée par le
pouvoir adjudicateur lui-même en vue de la passation du marché. Les
pouvoirs adjudicateurs invoquant cette exception devraient en justifier
l’absence de solutions de remplace ment ou rechange raisonnables telles
que le recours à d’autres canaux de distribution, y compris en dehors de
l’État membre du pouvoir adjudicateur ou le fait d’envisager des
travaux, fournitures ou services ayant une fonction comparable Lorsque
l’exclusivité est due à des raisons techniques, celles-ci devraient être
rigoureusement définies et justifiées au cas par cas. Parmi ces raisons
pourraient par exemple figurer la quasi-impossibilité technique, pour un
autre opérateur économique, de réaliser les prestations requises, ou la
nécessité de recourir à un savoir- faire, des outils ou des moyens
spécifiques dont ne dispose qu’un seul opérateur économique. Des raisons
techniques peuvent également découler d’exigences spécifiques
d’interopérabilité qui doivent être satisfaites pour garantir le
fonctionnement des travaux, des fournitures ou des services achetés.
Enfin, une procédure de passation de marché n’est pas utile lorsque les
fournitures sont achetées directement sur une bourse des matières
premières, notamment les plate formes d’échange de produits de base
telles que les bourses de produits agricoles, de matières premières et
de produits énergétiques, où la structure d’échange multi latérale
réglementée et contrôlée garantit naturellement les prix du marché."
22
Articles R. 2111-4 à R. 2111-17 du CCP.
23
CJUE 10 mai 2012 Max Hübner, Aff. C-368/10 point 62 notamment ; CJUE
22 avril 2010 Commission c. Espagne Aff C-139/08, pt. 58 ; CJCE 28
octobre 1999 République d'Autriche Aff. C-328/96 ;
CE 11 septembre 2006 Commune de Saran n° 257545.
24
CJCE, 22 septembre 1988, Commission et Royaume d’Espagne c. Irlande,
Aff. C-45/87 ; Cass. Crim, 30 juin 2004, n° 03-86287.
25 CJCE 26 septembre 2000 Commission c. France Aff. C-225/98 ; CE
11 septembre 2006 Commune de Saran précitée.
26
CJCE 15 octobre 2009 République fédérale d'Allemagne Aff C-275/08.
27 CJCE 8 avril 2008 Commission c. Italie Aff. C-337/05.
28 CE 12 mars 1999 Entreprises Porte n° 171293.
29
CJCE 24 janvier 1995 Commission c. Pays-Bas Aff C-359/93 ; TA
Strasbourg, 24 juillet 2001, Préfet Bas-Rhin contre Département du
Bas-Rhin, Société SMAC ACIEROÏD, n° 010495 à 010504.
30
CE 2 avril 1997 Commune de Montgeron n° 124883.
31 CE 8 janvier 1992 Préfet des Yvelines n° 85439.
32 CJCE 8 avril 2008 Commission c. Italie Aff C-337/05.
33
CE 19 septembre 2007 Communauté d'agglomération de Saint-Etienne
Métropole n° 296192.
34 CAA Douai, 31 octobre 2002, SA Quille, n° 99DA01074.
35 CE 28 janvier 2013 Département du Rhône n° 356670. Cette absence
de mise en concurrence était fondée sur l'ancien II de l'article 28 du
code des marchés publics. Ce cas de recours n'existe plus, en tant que
tel, dans le droit actuel mais l'article R. 2122-3 pourrait être
utilisé.
36
Article R2142-19
du CCP.
37 Considérant 50 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen
et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics
précitée.
38
CAA Marseille 30 septembre 2013 Commune du Barcarès n° 11MA00299.
39 TA Melun, 1er décembre 2006, Préfet de Seine et Marne c/ Dpt de Seine
et Marne, n° 065188.
40 TA Melun, 1er décembre 2006, préc.
41
CAA Marseille, 30 septembre 2013, préc.
42 CE, 8 décembre 1995,
Préfet du département de la Haute Corse, n° 168253.
43 Cons. 50 de
la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26
février 2014 sur la passation des marchés publics précitée.
44 CE,
21 mai 1986, Société Schlumberger et Syndicat intercommunal mixte pour
l’eau et l’assainissement du département de la Vienne c. COREP de la
Vienne, n° 56848.
45 CJUE, 10 avril 2003, Commission c/ République
fédérale d’Allemagne, Aff. C-20/01, points 64 et 65.
46 CE, 29
novembre 1996, Département des Alpes de Haute-Provence, n° 102165.
47 CE, 10 octobre 1979, Préfet de la Loire, n° 01652.
48 Cons. 50 de
la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26
février 2014 sur la passation des marchés publics précitée.
Source : Fiche DAJ - Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalable 2020.
Articles du code de la commande publique
- Article R2122-1 [En cas d'urgence impérieuse]
- Article R2122-2 [Absence d'offre, candidatures irrecevables, offres inappropriées]
- Article R2122-3 [Prestations fournies que par un opérateur économique déterminé]
- Article R2122-4 [Livraisons complémentaires ou achat de matières premières cotées et achetées en bourse]
- Article R2122-5 [Cessation définitive d’activité ou certaines procédures prévues par le code de commerce]
- Article R2122-6 [Avec le ou l’un des lauréats d’un concours]
- Article R2122-7 [Pour la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence]
- Article R2122-8 [Pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes]
- Article R2122-9 [Pour des fournitures de livres non scolaires pour leurs besoins propres ou pour l’enrichissement des collections dont la valeur estimée est inférieure à 90 000 euros hors taxes]
Textes relatifs à la commande publique - Sources juridiques
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Jurisprudence marchés publics et autres contrats publics
CJUE, 16 janvier 2025, Aff. C-424/23, DYKA Plastics NV c. Fluvius System Operator CV (L'acheteur ne peut imposer un matériau précis dans les documents de la consultation sans la mention « ou équivalent », sous peine d'atteindre la concurrence et l'égalité d'accès à la commande publique. Une exception est faite lorsque l'objet du marché rend inévitable l'utilisation d'un matériau spécifique).
CJUE, 9 janvier 2025, aff. C-578/23, Česká republika – Generální finanční ředitelství contre Úřad pro ochranu hospodářské soutěže - (Droits d'exclusivité. Procédure négociée et contrôle de l'imputabilité. La CJUE précise que le recours à la procédure négociée sans publicité pour droits d'exclusivité n'est possible que si la situation d'exclusivité n'est pas imputable au pouvoir adjudicateur, cette imputabilité s'appréciant tant lors de la conclusion du contrat initial que pendant la période précédant le choix de la procédure. « Renvoi préjudiciel – Marchés publics – Directive 2004/18/CE – Article 31, point 1, sous b) – Procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché – Conditions – Raisons techniques – Raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité – Imputabilité au pouvoir adjudicateur – Circonstances de fait et de droit à prendre en considération »).
CAA Lyon, 6 Juillet 2023, n° 21LY01478 (Droits d'exclusivité.Pas de marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence fondé sur la protection de droits d'exclusivité dès lors qu'existe une concurrence pour les besoins à satisfaire).
CAA Paris, 11 décembre 2018, n° 17PA01588, Société Steam France (Droits d'exclusivité.Protection de droits d’exclusivité et certificat d’exclusivité dans les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence. Certificat d'exclusivité : un document insuffisant pour justifier une procédure dérogatoire La Cour administrative d'appel de Paris précise, dans cette décision, les exigences en matière de preuve des droits exclusifs justifiant une dérogation aux principes de publicité et de mise en concurrence, tout en veillant à préserver la continuité du service public hospitalier).
La CJUE a déjà jugé que le recours à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché ne saurait être justifié, en invoquant la spécificité technique d’un logiciel utilisé dans l’administration nationale, constituant l’objet du marché de fourniture, en l’absence d’éléments établissant que des recherches sérieuses ont été menées en vue d’identifier des opérateurs, différents du fournisseur auquel le marché a été attribué, qui sont susceptibles de présenter un logiciel adapté (arrêt du 15 octobre 2009, Commission/Allemagne, C-275/08, EU:C:2009:632, points 57 à 64).
CE, 19 septembre 2007, n° 296192, Communauté d'agglomération de Saint Etienne Métropole (Notion de "raisons techniques", au sens de l'article 35 du CMP 2004. L’attributaire d’un marché public est recevable à former un recours contre la décision de lui attribuer ce marché. Le Conseil d'État définit strictement les conditions permettant de recourir à la procédure de marché négocié sans publicité ni mise en concurrence pour des raisons techniques en application de l'article 35-III-4° du code des marchés publics (désormais repris à l'article R2122-3 du code de la commande publique). Ces raisons doivent rendre "indispensable" l'attribution du marché à un prestataire déterminé. S'agissant d'un marché de traitement des déchets, les raisons techniques peuvent résulter de la combinaison de plusieurs facteurs : normes environnementales désignant un site unique de traitement, impossibilité juridique de déléguer l'autorisation d'exploitation, et impossibilité pour d'autres opérateurs de sous-traiter légalement la totalité du marché. Cette appréciation des raisons techniques intègre non seulement les impossibilités matérielles mais aussi les impossibilités juridiques liées à la réglementation sectorielle).
CE, 28 juillet 2000, n° 202792, Jacquier (Absence de mise en concurrence des architectes chargés de mettre en oeuvre un projet qui ne repose sur aucune des justifications prévues par les dispositions de l'article 312 bis du code des marchés publics relatif aux marchés négociés sans mise en concurrence préalable (désormais articles L2122-1 et R2122-1 et suivants du code de la commande publique). La passation de ce marché est entachée d'irrégularité, ce qui entraîne sa nullité. Il appartient au juge de soulever d'office le moyen tiré de cette nullité).
Actualités de la commande publique
Un certificat d’exclusivité n’est pas suffisant pour justifier la passation d’un marché public sans mise en concurrence préalable. Contrôle des procédures d’achat de l’Ecole Centrale de Marseille (ECM) - 16 juillet 2023.
Marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence et certificat d’exclusivité. (CAA Paris, 11 décembre 2018, n° 17PA01588, Société Steam France) - 29 décembre 2018.
QE AN n° 32663 du 15 octobre 2013 - Procédures sans publicité ni mise en concurrence préalable - Distinction entre procédure négociée visée par l'article 35-II 8° du code des marchés publics et les marchés à procédure adaptée de l'article 28-II du code des marchés publics - 23 octobre 2013
QE Sénat n° 00359, Mme Joëlle Garriaud-Maylam. - Renouvellement du contrat avec Microsoft Irlande et attestation d'exclusivité de la distribution des licences Microsoft en Europe).
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