Conditions de recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables : raisons artistiques, techniques ou existence de droits d’exclusivité

Fiche DAJ 2020 - Contrats de la commande publique et autres contrats (extraits)

1.1.3 Lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé pour des raisons artistiques (a), techniques (b) ou tenant à la protection de droits d'exclusivité (c) (article R. 2122-3).

Un marché peut être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu'il ne peut être confié qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons artistiques, techniques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité. Les raisons financières ou économiques ne permettent pas de recourir à cette procédure dérogatoire17.

À défaut de pouvoir justifier que les conditions pour avoir recours à cette procédure dérogatoire sont remplies, le contrat est irrégulier18. L'acheteur doit établir que deux conditions cumulatives sont remplies19 :

- La prestation ne peut être réalisée que par un seul opérateur : aucune solution de remplacement raisonnable ne doit exister et l'absence de concurrence ne doit pas résulter d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché;

- La nécessité de recours à cet opérateur résulte soit de raisons artistiques, soit de raisons techniques, soit de raisons tenant à la protection de droits d'exclusivité.

1.1.3.1. L'opérateur doit être le seul à pouvoir répondre aux besoins de l'acheteur.

L'acheteur doit démontrer que la société retenue est la seule à pouvoir répondre à ses besoins et qu'aucun autre procédé ne peut les satisfaire20. La définition du besoin par l'acheteur ne doit pas non plus avoir réduit la concurrence.

Il appartient à l'acheteur de déterminer que ses besoins ne peuvent pas être satisfaits par d'autres procédés. Il doit justifier de l'absence de solutions de remplacement ou de rechange raisonnables telles que le recours à d'autres canaux de distribution, y compris en dehors de l'État membre de l'acheteur ou le fait d'envisager des travaux, fournitures ou services ayant une fonction comparable21.

Dès la définition du besoin, l'acheteur doit, en principe, définir les prestations qui font l'objet du marché par des spécifications techniques22. Ces spécifications, qui doivent être neutres23, ne doivent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l'accès à ce marché24. En revanche, une spécification technique, même discriminante, peut être utilisée lorsque l'acheteur établit qu'elle est justifiée par l'objet du marché25. Pour cela, il doit vérifier de façon sérieuse que ses besoins ne peuvent pas être couverts par d'autres solutions26, c'est-à-dire qu'il n'existe pas de technique ou de caractéristiques différentes qui permettraient de les satisfaire27.

Ex.: L'acheteur peut justifier la référence à une marque dans un marché d'acquisition de matériels si, eu égard à l'objet du marché, un seul produit est susceptible de répondre au besoin28 ou si des nécessités techniques justifient une telle référence, avec la mention « ou équivalent »29. L'objet du marché public peut justifier la mention d'une marque lorsqu'il porte sur la maintenance d'équipements de cette même marque au sein du parc de l'acheteur.

L'acheteur doit démontrer que l'opérateur retenu est le seul à pouvoir répondre à ses besoins.

Ex.: La conclusion d'un marché sans publicité ni mise en concurrence n'a pas été considérée comme justifiée:
- dès lors que d'autres sociétés pouvaient réaliser les prestations commandées pour la gestion du stationnement sur la voie publique30 ;
- lorsque la préservation de l'homogénéité des travaux dans un programme de réhabilitation ne permettait pas d'établir que la société titulaire d'un premier marché public de travaux était la seule à qui la commune pouvait demander la réalisation des travaux suivants31.
- lorsque le pouvoir adjudicateur, bien que visant à assurer l'interopérabilité de la flotte pour réduire les coûts logistiques, opérationnels et de formation des pilotes, ne démontrait pas que les hélicoptères d'une marque particulière, qu'il avait déjà acquis dans le cadre d'un marché antérieur, seraient les seuls à posséder les spécificités requises, ni en quoi un changement de fournisseurs aurait été de nature à entraîner des difficultés techniques d'utilisation ou d'entretien disproportionnées32.

En revanche, la conclusion d'un marché sans publicité ni mise en concurrence est justifiée:
- lorsque, bien que d'autres sociétés soient à même de collecter les déchets d'une communauté d'agglomération en vue de leur traitement sur le site, seule la société titulaire, propriétaire du centre et titulaire d'une autorisation d'exploitation de celui-ci, est en mesure d'assurer la prestation de traitement des déchets33.
- lorsqu'une entreprise, qui a acquis les brevets de fabrication de dalles, est la seule à disposer de brevets lui permettant la réalisation de travaux de réparation provisoire de désordres et de consolidation portant sur ces dalles34.
- pour l'achat de billets, dont le seul distributeur serait le club de football concerné35.

La notion d'« opérateur économique déterminé » ne paraît pas compatible avec celle de groupement d'entreprises lorsque celui-ci ne dispose pas de la personnalité morale36. En effet, dans la mesure où seul un opérateur déterminé est à même de répondre au besoin de l'acheteur, ce dernier ne peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence avec un groupement, qui réunit plusieurs opérateurs.

1.1.3.2. Les raisons artistiques

Si l'acheteur peut démontrer que la prestation ne peut être réalisée que par un seul opérateur, il doit établir que la nécessité de recourir à cet opérateur résulte de raisons artistiques tenant à la création ou à l'acquisition d'une oeuvre d'art ou d'une performance artistique unique. En matière d'oeuvre d'art, l'identité de l'artiste détermine en soi le caractère unique et la valeur de l'œuvre d'art37•

Lorsqu'un acheteur souhaite faire réaliser une oeuvre artistique, le marché ainsi conclu doit être précédé d'une publicité et d'une mise en concurrence, sauf à justifier que l'attributaire du marché est le seul à même de réaliser la prestation souhaitée.

[…]

1.1.3.3. Les raisons techniques

L'acheteur doit rigoureusement justifier de l'existence de raisons techniques rendant la m1se en concurrence impossible.

[…]

1.1.3.4. Les raisons tenant aux droits d'exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle

L'acheteur doit justifier q ue ses besoins ne peuvent être satisfaits que par la prestation protégée par un droit d'exclusivité, à l'exclusion de tout autre procédé46, et qu'un seul opérateur économique est en mesure de fournir cette prestation47

. Cette circonstance rend en effet toute mise en concurrence impossible.

La passation d'un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables n'est alors justifiée qu'en cas d'exclusivité objective. L'exclusivité ne doit pas avoir été créée par l'acheteur lui-même en vue de la conclusion du marché48 .

[…]

Références

- 20 CE 11 octobre 1999 M. Avrillier, n° 165510

"la société OTVD aurait protégé par brevet le procédé d'extraction automatique du plastique particulièrement utile pour le projet concerné et que la société TNEE serait le seul constructeur à avoir développé, mis en oeuvre, adopté, et perfectionné sur le marché français la technologie de fours à rouleaux, n'établissent pas que d'autres entreprises n'auraient pas été à même de pouvoir réaliser les prestations souhaitées tant au moyen des brevets mentionnés qu'en mettant en oeuvre des techniques différentes ; que les conditions requises par les dispositions du 2° de l'article 312 bis n'étant pas remplies, le syndicat ne pouvait procéder à la passation de marchés négocié"

- 21 Considérant 50 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics précitée.

(50) Compte tenu de ses effets négatifs sur la concurrence, le recours à une procédure négociée sans publication préa lable d’un avis de marché devrait être réservé à des circonstances très exceptionnelles. Ces exceptions devraient se limiter aux cas où une publication n’est pas possible pour des raisons d’extrême urgence résultant d’événements imprévisibles qui ne sont pas imputables au pouvoir adjudicateur ou bien lorsqu’il est clair dès le départ qu’une publication ne susciterait pas plus de concurrence ou n’apporterait pas de meilleurs résultats, en particulier parce qu’il n’existe objectivement qu’un seul opérateur économique capable d’exécuter le marché. Tel est le cas des œuvres d’art, pour lesquelles l’identité de l’artiste détermine en soi le caractère unique et la valeur de l’œuvre d’art. L’exclusivité peut aussi résulter d’autres motifs, mais le recours à la procédure négociée sans publication ne peut être justifié que dans une situation d’exclusivité objective, c’est-à-dire lorsque l’exclusivité n’a pas été créée par le pouvoir adjudicateur lui-même en vue de la passation du marché.

Les pouvoirs adjudicateurs invoquant cette exception devraient en justifier l’absence de solutions de remplace ment ou rechange raisonnables telles que le recours à d’autres canaux de distribution, y compris en dehors de l’État membre du pouvoir adjudicateur ou le fait d’envi sager des travaux, fournitures ou services ayant une fonc tion comparable

Lorsque l’exclusivité est due à des raisons techniques, celles-ci devraient être rigoureusement définies et justifiées au cas par cas. Parmi ces raisons pourraient par exemple figurer la quasi-impossibilité technique, pour un autre opérateur économique, de réaliser les pres tations requises, ou la nécessité de recourir à un savoir- faire, des outils ou des moyens spécifiques dont ne dispose qu’un seul opérateur économique. Des raisons techniques peuvent également découler d’exigences spéci fiques d’interopérabilité qui doivent être satisfaites pour garantir le fonctionnement des travaux, des fournitures ou des services achetés.

Enfin, une procédure de passation de marché n’est pas utile lorsque les fournitures sont achetées directement sur une bourse des matières premières, notamment les plate formes d’échange de produits de base telles que les bourses de produits agricoles, de matières premières et de produits énergétiques, où la structure d’échange multi latérale réglementée et contrôlée garantit naturellement les prix du marché.

- 22 Articles R. 2111-4 à R. 2111-17 du CCP.

- 23 CJUE 10 mai 2012 Max Hübner, Aff. C-368/10 point 62 notamment ; CJUE 22 avril 2010 Commission c. Espagne Aff C-139/08, pt. 58 ; CJCE 28 octobre 1999 République d'Autriche Aff. C-328/96 ; CE 11 septembre 2006 Commune de Saran n° 257545.

- 24 CJCE, 22 septembre 1988, Commission et Royaume d’Espagne c. Irlande, Aff. C-45/87 ; Cass. Crim, 30 juin 2004, n° 03-86287.

- 25 CJCE 26 septembre 2000 Commission c. France Aff. C-225/98 ; CE 11 septembre 2006 Commune de Saran précitée.

- 26 CJCE 15 octobre 2009 République fédérale d'Allemagne Aff C-275/08.

- 27 CJCE 8 avril 2008 Commission c. Italie Aff. C-337/05.

- 28 CE 12 mars 1999 Entreprises Porte n° 171293.

- 29 CJCE 24 janvier 1995 Commission c. Pays-Bas Aff C-359/93 ; TA Strasbourg, 24 juillet 2001, Préfet Bas-Rhin contre Département du Bas-Rhin, Société SMAC ACIEROÏD, n° 010495 à 010504.

- 30 CE 2 avril 1997 Commune de Montgeron n° 124883.

- 31 CE 8 janvier 1992 Préfet des Yvelines n° 85439.

- 32 CJCE 8 avril 2008 Commission c. Italie Aff C-337/05.

- 33 CE 19 septembre 2007 Communauté d'agglomération de Saint-Etienne Métropole n° 296192.

- 34 CAA Douai, 31 octobre 2002, SA Quille, n° 99DA01074.

- 35 CE 28 janvier 2013 Département du Rhône n° 356670. Cette absence de mise en concurrence était fondée sur l'ancien II de l'article 28 du code des marchés publics. Ce cas de recours n'existe plus, en tant que tel, dans le droit actuel mais l'article R. 2122-3 pourrait être utilisé.

- 36 Article R2142-19 du CCP.

- 37 Considérant 50 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics précitée.

- 38 CAA Marseille 30 septembre 2013 Commune du Barcarès n° 11MA00299.

Source : Fiche DAJ - Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalable 2020.