QE n° 32663 sur les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalable visés par les articles 35-II-8° et 28-II du code des marchés publics (AN)

29 octobre 2013

Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalable et distinction entre procédure négociée visée par l'article 35-II 8° du code des marchés publics et marchés à procédure adaptée de l'article 28-II du code des marchés publics. 

La question posée concerne les conditions de recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence visée par l'article 35-II 8° du code des marchés publics ou aux marchés à procédure adaptée de l'article 28-II du code des marchés publics.

Le parlementaire s'interroge sur la distinction entre les motifs :

• visés par l'article 28-II du code des marchés publics, cet article trouvant sont application "lorsque ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles en raison notamment de l'objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré",
• tirés de la protection de droits d'exclusivité visés au 2° de l'article 35-II 8° du code des marchés publics.

La procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable

Le ministère rappelle que pour la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable les motifs d'y recourir sont d'interprétation stricte. Le recours à cette procédure n'est donc possible que si l'opérateur économique pressenti est, soit :

• techniquement ou artistiquement le seul à même de réaliser la prestation,
• détenteur d'un droit exclusif.

La jurisprudence pour les procédures négociées sans publicité ni mise en concurrence préalable

Quelques exemples tirés de la jurisprudence.

Ont été considérés comme des motifs justifiant le recours à la procédure négociée précitée :

• La protection de l'environnement qui peut constituer une raison technique justifiant le recours à un opérateur déterminé (CJCE, 10 avril 2003, Commission contre Allemagne, aff. C-28/01).
• Des raisons techniques pour la fourniture de compteurs d'eau individuels confiée à l'entreprise qui avait initialement installé les réseaux et les compteurs (CE, 21 mai 1986, Sté Schlumberger et SIVEER c/ Corep de la Vienne, n° 56848).

N'ont pas été considérés comme des motifs justifiant le recours à la procédure négociée précitée :

• Pour des raisons techniques des raisons financières ou économiques alléguées (CE, 27 septembre 1991, Chartres-de-Bretagne, n° 81786 - Affaire dans laquelle la commune n'établit pas que M. X... était le seul architecte à laquelle elle pouvait demander la fourniture de la prestation concernée) ou l'offre de prestations annexes (CE, 2 novembre 1988, Préfet Commissaire de la République des Hauts-de-Seine, n° 64954).
• La condition n'est pas remplie lorsque, tout en étant protégées par des droits d'exclusivité, la fabrication ou la livraison du produit, objet du marché, ne sont pas réservées à un seul opérateur (CJCE, 3 mai 1994, Commission contre Espagne, aff. C- 328/92).
• La possession d'un brevet n'est pas considérée à elle seule comme un droit d'exclusivité au sens de l'article 35-II 8° du code des marchés publics. Seule la production d'un certificat d'exclusivité relatif aux prestations faisant l'objet du marché permet au pouvoir adjudicateur de recourir aux dispositions de l'article 35-II 8°.

Le pouvoir adjudicateur doit pouvoir apporter les preuves

Le pouvoir adjudicateur doit pouvoir apporter au juge les preuves que l'entreprise est la seule susceptible de réaliser le marché et qu'ainsi la mise en compétition est impossible.

Les MAPA sans publicité ni mise en concurrence préalable

Dans es MAPA de l'article 28-II du code des marchés publics il existe deux possibilités :

• soit l'acheteur se trouve dans les situations décrites au II de l'article 35,
• soit ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles en raison notamment de l'objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré.

Comment justifier l'impossibilité ou l'inutilité d'une publicité et d'une mise en concurrence ?

La réponse du ministère fournit quelques pistes :

• lorsqu'un seul fournisseur est en mesure de livrer ou d'exécuter la prestation dans des conditions économiques acceptables compte tenu du montant du marché,
• lorsque l'objet du marché consiste en l'achat d'un produit ou d'un service très spécifique pour lequel il n'existe pas de concurrence,
• plus discutable est le recours à ce type de marché "avec le prestataire situé à proximité du pouvoir adjudicateur si les autres prestataires susceptibles de répondre à la prestation escomptée en sont, eux, particulièrement éloignés",
• le faible degré de concurrence dans un secteur économique considéré qui peut rendre inutile l'organisation d'une concurrence entre les rares fournisseurs concernés.

... avec toujours le recours justifiable à ces  dispositions dérogatoires

Il va de soi que ces hypothèses sont, par principe, relativement rares. Si l'absence de publicité formelle est justifiée par l'absence de concurrence, le pouvoir adjudicateur devra prouver la situation de monopole du cocontractant.