CAA Paris, 11 décembre 2018, n° 17PA01588, Société Steam France - Certificat d'exclusivité

Protection de droits d’exclusivité et certificat d’exclusivité dans les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence. Certificat d'exclusivité : un document insuffisant pour justifier une procédure dérogatoire  La Cour administrative d'appel de Paris précise, dans cette décision, les exigences en matière de preuve des droits exclusifs justifiant une dérogation aux principes de publicité et de mise en concurrence, tout en veillant à préserver la continuité du service public hospitalier.

La Cour administrative d'appel de Paris a annulé un marché public attribué par l'AP-HP sans publicité ni mise en concurrence, au motif que l'existence de droits exclusifs justifiant cette procédure dérogatoire n'était pas suffisamment établie. La Cour a jugé qu'un simple certificat d'exclusivité produit par le titulaire était insuffisant pour démontrer le caractère indispensable de l'attribution du marché à cet opérateur. Cette décision souligne l'importance d'une justification précise et circonstanciée du recours aux procédures dérogatoires en matière de marchés publics. La passation d’un marché négocié sans publicité préalable et sans mise en concurrence au motif qu’il ne peut être confié qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité doit être justifié. Les conditions cumulatives de son application  exigent notamment des raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité, mais aussi que celles-ci rendent indispensable l’attribution du marché à un prestataire déterminé. Il s’agit ici d'un marché passé sous l’empire du code des marchés publics de 2006 alors applicable et se fondant sur les dispositions de l’article 35-II 8° du code des marchés publics. Un « certificat d’exclusivité », établi à son profit par une société qui se borne notamment à énumérer de manière succincte et générique une liste de matériels et prestations pour lesquels ladite société disposerait d’une exclusivité ne respecte pas les exigences.

Il incombe à l'autorité adjudicatrice d'établir, ainsi qu'il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, et notamment de la décision n° C-385/02 Commission contre République italienne du 14 septembre 2004, l'existence de circonstances exceptionnelles justifiant une dérogation aux règles visant à garantir l'effectivité du principe de libre concurrence.

N'ouvre pas droit à dérogation un document intitulé « certificat d'exclusivité », établi à son profit par la société retenue pour l'exécution du marché, et produit devant le juge par l'Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) pour justifier le recours à la procédure de marché négocié sans publicité préalable et sans mise en concurrence, dès lors qu'il se borne à énumérer de manière succincte une liste de matériels et prestations pour lesquels cette société disposerait d'une exclusivité, qui ne permet pas de déterminer la période au cours de laquelle cette exclusivité se serait appliquée, ni s'il a été communiqué à l'AP-HP au moment de la détermination du mode de passation du marché litigieux.

Par suite, l'AP-HP ne peut être regardée comme établissant qu'à la date d'attribution du marché en litige, la société bénéficiaire aurait disposé de droits d'exclusivité qui rendaient indispensable l'attribution du marché à celle-ci sans mise en concurrence.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000037791163/

Résumé

Le recours à une procédure de passation de marché public dérogatoire aux principes de publicité et de mise en concurrence, fondé sur l'existence de droits exclusifs, n'est légal que si l'acheteur public démontre de manière précise et circonstanciée que ces droits exclusifs rendent indispensable l'attribution du marché à un opérateur économique déterminé. Un simple certificat d'exclusivité émanant du titulaire du marché est insuffisant pour apporter cette preuve.

En l'espèce, l'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris n'a pas été en mesure de démontrer que la société Getinge France disposait de droits exclusifs rendant indispensable l'attribution du marché sans mise en concurrence. Le certificat d'exclusivité produit était trop imprécis et ne permettait pas d'établir l'étendue et la durée des droits exclusifs allégués. Par conséquent, le recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence n'était pas justifié, ce qui a conduit à l'annulation du marché.

Contexte et faits

L'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris (AP-HP) a attribué le 7 juillet 2015 un marché à bons de commande à la société Getinge France, sans publicité ni mise en concurrence préalables, sur le fondement de l'article 35 II 8° du code des marchés publics alors applicable et désormais codifiée à l'article R2122-3 du Code de la commande publique. Ce marché portait sur la fourniture de pièces détachées et la maintenance de laveurs désinfecteurs d'instruments chirurgicaux de marques Getinge, Maquet et Lancer.

La société Steam France, s'estimant lésée par cette procédure sans mise en concurrence, a demandé l'annulation de ce marché. Le Tribunal administratif de Paris ayant rejeté sa demande, Steam France a fait appel devant la Cour administrative d'appel de Paris.

Problème juridique

La question centrale posée à la Cour était de savoir si le recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence était justifié en l'espèce par l'existence de droits d'exclusivité de la société Getinge, rendant indispensable l'attribution du marché à cette seule société.

Raisonnement de la Cour

La Cour rappelle tout d'abord les conditions de recevabilité et d'examen des recours en contestation de validité d'un contrat administratif par les tiers.

Elle énonce ensuite les conditions d'application de l'article 35 II 8° du code des marchés publics, qui permettait la passation de marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence pour des raisons tenant à la protection de droits d'exclusivité. La Cour précise que ces dispositions "exigent non seulement des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité, mais, en outre, que celles-ci rendent indispensable l'attribution du marché à un prestataire déterminé." Elle ajoute qu'il appartient à l'acheteur public d'établir "l'existence de circonstances exceptionnelles justifiant une dérogation aux règles visant à garantir l'effectivité du principe de libre concurrence", conformément à la jurisprudence de la CJUE (CJCE, 14 septembre 2004, Commission c/République italienne, aff. C-385/02).

La Cour relève ensuite que des prestations similaires ont fait l'objet de mises en concurrence par d'autres établissements hospitaliers, dont l'AP-HP elle-même, sans que des droits exclusifs aient été invoqués.

Examinant les pièces produites par l'AP-HP pour justifier le recours à cette procédure dérogatoire, la Cour estime que le "certificat d'exclusivité" produit par Getinge est insuffisant pour démontrer l'existence de droits exclusifs rendant indispensable l'attribution du marché sans mise en concurrence (considérant 6). En effet, ce document :

• se borne à une énumération succincte et générique de matériels et prestations ;
• ne mentionne pas la télémaintenance ;
• ne précise pas la période d'application de cette prétendue exclusivité ;
• n'établit pas qu'il a été communiqué à l'AP-HP au moment du choix de la procédure.

La Cour en conclut que l'AP-HP n'a pas démontré l'existence de droits exclusifs justifiant le recours à cette procédure dérogatoire. Elle considère donc que le marché a été conclu au terme d'une procédure irrégulière, qui a eu pour effet d'évincer Steam France, et qui n'est pas susceptible de régularisation (considérant 6).

Solution

La Cour annule le jugement du Tribunal administratif et prononce l'annulation du marché litigieux.

Toutefois, compte tenu de l'intérêt général s'attachant à la continuité des prestations en cause, indispensables à la sécurité des soins, elle diffère les effets de cette annulation au 1er avril 2019.

Portée de la décision

Cette décision apporte plusieurs précisions :

1) Sur le contrôle exercé par le juge, la Cour exerce un contrôle approfondi sur la justification du recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence. Elle ne se contente pas des affirmations de l'acheteur public mais examine concrètement les éléments produits pour justifier l'existence de droits exclusifs.

2) Sur la charge de la preuve, il appartient à l'acheteur public de démontrer l'existence de circonstances exceptionnelles justifiant la dérogation aux principes de publicité et de mise en concurrence. Cette preuve doit être apportée de manière précise et circonstanciée.

3) Sur l'appréciation des droits exclusifs, la Cour adopte une approche restrictive, refusant de considérer comme suffisant un simple "certificat d'exclusivité" établi par le titulaire lui-même. Elle exige des éléments plus précis et objectifs pour caractériser l'existence de droits exclusifs rendant indispensable l'attribution du marché à un opérateur déterminé.

4) Sur les conséquences de l'irrégularité, la Cour considère que le vice affectant la procédure de passation n'est pas susceptible de régularisation et justifie l'annulation du contrat. Toutefois, elle module dans le temps les effets de cette annulation pour préserver la continuité du service public hospitalier.

Cette décision illustre ainsi le contrôle strict exercé par le juge administratif sur le recours aux procédures dérogatoires en matière de marchés publics, dans le but de préserver les principes de la commande publique.

Texte

MAJ 20/12/18 - Source legifrance