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Instruction sur l’établissement des spécifications techniques pour la fourniture de matériels informatiques - 31 mai 2005 - Réf. : 051C0025

Source : Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie – Direction des affaires juridiques - Groupe permanent d’étude des marchés d’informatique et de communication

 

OBJET

Cette instruction s’adresse aux acheteurs publics de matériels informatiques : micro-ordinateurs, stations de travail, serveurs. Elle appelle leur attention sur le caractère discriminatoire de certaines pratiques lors de la définition des spécifications techniques de microprocesseurs et autres composants intégrés dans les micro-ordinateurs, stations de travail, serveurs. Ce défaut est en effet susceptible d’invalider une procédure de passation de marché et de contraindre l’acheteur public à la reprendre intégralement.

Cette instruction vise à permettre au service acheteur d’établir des spécifications techniques non discriminatoires lors de la rédaction des avis d’appel public à la concurrence et des dossiers de consultation.

 

I – RAPPEL DE LA REGLEMENTATION

 

A - La mention de marques est interdite dans la rédaction des avis d’appel public à la concurrence et des dossiers de consultation pour la passation de marchés publics. Elle n’est autorisée, à titre dérogatoire, que si une description suffisamment précise et intelligible du produit est impossible et doit, dans ce cas, être accompagnée de la mention « ou équivalent »(1).

(1) L’article 8-6 de la directive 93/36/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures publié au JOCE L 199 du 9 août 1993 édicte que « A moins que de telles spécifications ne soient justifiées par l’objet du marché, les Etats membres interdisent l’introduction, dans les clauses contractuelles propres à un marché déterminé, de spécifications techniques mentionnant des produits d’une fabrication ou d’une provenance déterminée, ou des procédés particuliers ayant pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits. Est notamment interdite l’indication de marques, de brevets ou de types, ou celle d’une origine ou d’une production déterminée ; toutefois, une telle indication accompagnée de la mention « ou équivalent » est autorisée lorsque les pouvoirs adjudicateurs n ’ont pas la possibilité de donner une description de l’objet du marché au moyen de spécifications suffisamment précises et intelligibles pour tous les intéressés. »

Ces interdictions sont reprises à l’article 24-8 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, publié au JOUE L 134 du 30 avril 2004 : « A moins qu’elles ne soient justifiées par l’objet du marché, les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’une fabrication ou d’une provenance déterminée ou d’un procédé particulier, ni f aire référence à une marque, à un brevet ou à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour efet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits. Cette mention ou référence est autorisée, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n ’est pas possible par application des paragraphes 3 et 4 ; une telle mention ou référence est accompagnée des termes « ou équivalent ». »

Même si ces dispositions n’ont pas été explicitement transposées dans le code des marchés publics, elles doivent cependant être respectées en vertu des principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats dont elles procèdent.

Les situations dans lesquelles il est objectivement impossible de décrire des équipements informatiques autrement que par la référence à un nom de marque accompagné de la mention « ou équivalent » sont très rares. Elles sont limitées à certains achats complémentaires de matériels informatiques, lorsqu’il convient d’assurer, sans dépenses excessives, la compatibilité avec un système opérationnel existant. Cette nécessité doit, en tout état de cause, être justifiée dans chaque cas d’espèce.

Compte tenu de ces impératifs réglementaires :

- Est prohibée la mention d’un nom de marque ;

- Est possible, à titre exceptionnel, l’indication d’un nom de marque avec la mention « ou équivalent », seulement si une description autre du produit faisant l’objet du marché est impossible.

 

B - Les spécifications techniques concernant les matériels informatiques décriront à la fois le type de matériel que les personnes publiques contractantes souhaitent acquérir et la performance qu’elles en attendent.

La réglementation autorise les exigences relatives aux caractéristiques de l’équipement (par exemple, capacité de la mémoire et du disque dur, nombre et nature des interfaces, longueur de la diagonale de l’écran), et les exigences spécifiques à l’utilisation (par exemple, durée d’autonomie pour les ordinateurs portables), sauf si la description de cet équipement est manifestement taillée sur mesure pour un fournisseur ou un produit particulier. Dans un tel cas, les spécifications pourraient en effet être contestées pour discrimination indirecte.

De nombreux documents de consultation comportent des spécifications techniques, qui sont présentées sous forme de minima de fréquence (en Hertz) et correspondent à la description précise d’un produit, sans rapport direct avec la qualité et les performances du(des) matériel(s), objet du marché. Ces pratiques ont été reconnues discriminatoires parce qu’elles ont pour effet d’exclure des produits de qualité égale ou supérieure.

De telles spécifications techniques, qui décrivent la performance requise pour un microprocesseur ou un bus principal2 en utilisant seulement une caractéristique spécifique (telle que, par exemple la fréquence en Hertz) sont discriminatoires, puisque la fréquence en Hertz ne permet pas d’évaluer correctement à elle seule la performance requise pour ces composants : elle en favorise donc un type spécifique.

(2) Support de transfert d’information entre le microprocesseur et les différents ensembles d’un ordinateur.

Dans ce contexte, il convient de renoncer, dans les marchés de fournitures de matériels informatiques, aux spécifications techniques exigeant des fréquences minima en Hertz. Ces dernières ne constituent en effet qu’une des nombreuses caractéristiques d’un microprocesseur. Dans un souci de non discrimination, les spécifications techniques doivent décrire véritablement la performance.

Pour apprécier la performance, les services acheteurs peuvent prévoir dans les documents de consultation, soit des tests effectués en interne, soit le recours aux bancs d’essais par les candidats déposant des offres selon les différentes modalités indiquées ci-après.

II - ELEMENTS D’APPRECIATION DES OFFRES

Plusieurs approches peuvent être envisagées selon le type de matériels informatiques, objet de l’achat :

A - Le critère de la performance du processeur intégré au matériel informatique ne paraît pas déterminant pour les postes de travail bureautiques banalisés, pour lesquels l’acheteur peut utilement s’appuyer sur d’autres critères, tels que la date d’apparition du microprocesseur au catalogue commercial du fondeur³, en exigeant par exemple que celle-ci soit inférieure à 6 mois par rapport à la date de dépôt de l’offre ou sur le critère de la finesse de gravure du microprocesseur (en nm (nanomètre) ou µm (micromètre).

(3) Le fondeur est le fabricant de microprocesseurs (et non l’assembleur).

 

B - Dans les cas de marchés de fournitures de serveurs et de stations de travail ou de marchés de fournitures de matériels nouveaux et/ou complexes pour lesquels le critère de la performance du processeur intégré est déterminant, les acheteurs peuvent aussi avoir recours aux bancs d’essais afin de garantir des spécifications techniques conformes à la réglementation. Le résultat chiffré minimal obtenu par ces matériels sur un banc d’essais choisi par le service acheteur constitue alors un critère d’appréciation des offres.

Les procédures de bancs d’essais testent les différents matériels en situation d’utilisation d’une ou plusieurs applications informatiques fonctionnant simultanément. Elles permettent, par simulation assistée par ordinateur des niveaux de progression caractéristiques, d’obtenir par étalonnage, un rapport sur les performances du système informatique pour une ou plusieurs applications considérées.

Ces procédés de bancs d’essais ne sont pas des normes homologuées, mais sont développés pour les domaines d’activités qu’ils précisent, par des organisations regroupant des entreprises informatiques, auxquelles peuvent être associées des universités, des laboratoires, etc. Ces organisations proposent leurs services d’évaluation à titre le plus souvent onéreux. Certains bancs d’essais peuvent être instrumentalisés par certains constructeurs informatiques. L’acheteur public devra se montrer vigilant, notamment lorsque les bancs d’essais existants qu’il a pu recenser ne lui paraissent pas assez reconnus ou assez représentatifs.

Le recours aux bancs d’essais simplifie la rédaction des spécifications techniques puisqu’il dispense de la description de toutes les caractéristiques du matériel informatique, ce qui rend possible l’insertion dans les documents du marché d’une clause ainsi rédigée :

« Pour que l’offre soit recevable, les ordinateurs/stations de travail/serveurs proposés seront dotés d’un microprocesseur X 86 ayant obtenu un résultat minimum de valeur chiffrée Z (à fixer par le service acheteur) sur le banc d’essais Y (à choisir par le service acheteur).

La configuration des ordinateurs/stations de travail/serveurs pendant les tests devra être la même que celle des matériels qui font l’objet du marché ». L’indication de la mention « microprocesseur X 86 » informe sur le type d’architecture choisi. Une architecture différente peut, le cas échéant, être retenue.

III – UTILISATION DES BANCS D’ESSAIS

Lorsqu’il décide de recourir aux bancs d’essais, l’acheteur doit porter une attention toute particulière aux éléments suivants :

1 - La définition approfondie des besoins à satisfaire (article 5 du code des marchés publics) par le marché de fourniture de matériels informatiques, devra en particulier prendre en compte :

- la description du matériel à fournir ;

- le(s) domaine(s) couvert(s) par les types d’applications destinées à fonctionner sur les matériels faisant l’objet du marché, notamment pour déterminer le banc d’essais approprié ;

- la liste :

. des types d’applications appelées à fonctionner sur ce(s) matériel(s) (en précisant celles qui fonctionnent simultanément en conditions normales d’utilisation),

. des types d’utilisateurs,

. des tâches à effectuer,

. des attentes des utilisateurs en termes de performances…

Ces éléments sont indispensables pour le choix par la personne publique du banc d’essais qu’elle retient et selon le cas, l’utilisation de tests reconnus, déjà effectués avant d’être publiés par un banc d’essais, ou la réalisation des tests prévus par un banc d’essais par les candidats déposant des offres.

2 - Le choix du banc d’essais par la personne publique :

Un banc d’essais donné peut être plus ou moins adapté à l’objet du marché.

Deux types de cas sont distingués :

- les bancs d’essais publiant des résultats de tests déjà effectués et reconnus par la communauté informatique : le candidat doit alors garantir que les matériels proposés dans son offre atteignent ces résultats ;

- les bancs d’essais mettant à disposition des outils de tests à utiliser par les organismes effectuant ces tests pour les candidats déposant des offres, selon les méthodes du banc d’essais choisi par le service acheteur ; lorsque ces outils prévoient une échelle de performances, il appartient à l’acheteur de préciser le résultat en-deçà duquel l’offre n’est pas recevable.

Il convient d’indiquer la procédure de banc d’essais choisie par catégorie d’ordinateur, serveur ou station de travail, ou par configuration. Les offres seront examinées, notamment sur la base de la note obtenue par le matériel proposé par chaque soumissionnaire aux tests du banc d’essais retenu par la personne publique.

Toutefois, certaines applications ou types d’applications informatiques, notamment dans le secteur des logiciels professionnels à caractère hautement spécialisé, ne sont actuellement référencées par aucun banc d’essais et ne peuvent pas, pour le moment, être ainsi testées.

Dans les différents cas évoqués ci-dessus, le service acheteur peut préciser dans les documents de consultation, qu’il constitue son propre jeu d’essais en interne ou avec l’assistance technique d’un cabinet d’experts sélectionné conformément aux règles de la commande publique et publier ce jeu d’essais dans les documents de consultation.

3 - La fixation de la valeur du résultat minimum chiffré que chaque produit faisant l’objet du marché devra au moins obtenir lors des tests qui seront réalisés par l’organisme indépendant.

Les informations générales sur les différentes procédures de bancs d’essais peuvent être recueillies dans les revues informatiques professionnelles ou sur les sites Internet des structures (« Benchmarkers ») qui développent ou commercialisent des bancs d’essais (« Benchmarks »).

Il est recommandé de privilégier les bancs d’essais ayant fait l’objet d’une actualisation récente et qui sont reconnus par la profession. Le nombre, le poids sur le marché et la variété des membres de la structure sont autant de facteurs qui laissent supposer une reconnaissance du banc d’essais par le secteur. Il est préférable d’éviter les bancs d’essais élaborés par un offreur unique, au risque de contestation.

Les documents de consultation préciseront que les entreprises ne pourront déposer d’offres que pour les produits ayant atteint le résultat chiffré minimum fixé dans le dossier de consultation, aux tests prévus par le banc d’essais retenu par le service acheteur.

Les documents de consultation préciseront selon le cas (cf point III - 2), que les candidats :

- soit, garantiront que les matériels proposés dans leurs offres atteignent les résultats obtenus sur le banc d’essais Y choisi par le service acheteur,

-soit, joindront à leurs offres le résultat de chaque test par produit, effectué par un organisme indépendant.

Chaque résultat est un document constitutif de l’offre qui fera partie de l’évaluation effectuée par la personne publique en vue de la sélection du titulaire, et du dossier de la procédure d’instruction en cas de recours juridictionnel contestant la décision de choix du titulaire.

Le service acheteur se réserve la possibilité de vérifier les résultats des tests effectués sur les bancs d’essais décrits ci-dessus.Voir également

Pratiques à éviter : L'interdiction de citer des marques dans les marchés publics

spécifications techniques, spécifications techniques de matériels informatiques, spécification, spécification technique ETSI, spécification technique CEI, spécifications techniques communes, normes, normes européennes, agréments techniques européens, normalisation, organismes de normalisation, agrément technique européen, référentiel technique, entreprise liée, produit, service, DTU, règles de l'art,

norme harmonisée EN (télécommunications), Débit d'absorption spécifique, Mise sur le marché, Organisme notifié, Personne responsable, liaison louée, spécification technique

normalisation dans les marchés publics, CEI, ETSI,

Code des marchés publics 2006-2016 [abrogé]

Chapitre  II - Spécifications techniques

Article 6 [Spécifications techniques]

Code des marchés publics 2004 [abrogé] :

article 6 du code des marchés publics 2004 [abrogé],

Textes

Arrêté du 28 août 2006 relatif aux spécifications techniques des marchés et des accords-cadres

Décret n° 2009-697 du 16 juin 2009 relatif à la normalisation - NOR: ECEI0909907D  JORF n°0138 du 17 juin 2009

• Décret no 1984-74 du 26 janvier 1984 fixant le statut de la normalisation [abrogé]

Art. 6 du Code des Marchés Publics 2006,

• Art. 6 du Code des Marchés Publics 2004 [abrogé]

Instruction sur l’établissement des spécifications techniques pour la  fourniture de matériels informatiques du 31 mars 2005 - Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie – Direction des affaires juridiques – Groupe permanent d’étude des marchés d’informatique et de communication – Réf. : 051C0025

article 2 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005

article 2 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005

Art. R9 du Code des postes et des communications électroniques

 

Droit communautaire

Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004

Article 23 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (Spécifications techniques)

Annexe VI de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services

considérant 29 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services

Jurisprudence

CAA Bordeaux, 14 février 2013, n° 11BX01785, Sté Index Education / Université de Poitiers (Marché public d’informatique pour un logiciel. Respect des exigences du CCTP. Application des critères hiérarchisés de la valeur technique de l’offre et du prix. Solution devant s’appuyer sur le SGBD relationnel existant de marque Oracle ; un CCTP peut s’appuyer sur un logiciel de marque donnée même si la référence à une marque est interdite si le contexte le justifie) 

TA de LILLE, 2 octobre 2008, n° 0806154, Société DELL c/ Département du Pas-de-Calais (En imposant aux candidats de proposer deux constructeurs distincts de matériel informatique le pouvoir adjudicateur a empêché les constructeurs et les assembleurs de présenter à titre individuel une offre conforme aux exigences du cahier des charges, seuls les distributeurs pouvant proposer deux produits de constructeurs distincts. Avis de marché et rubriques concernant les options et le lieu d’exécution du marché. Référence à une marque de processeur sans justification).