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Article L3 Principes de la commande publique : égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures

code de la commande publique Article L. 3 Principes de la commande publique

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Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique

Article L3

Version en vigueur depuis le 01 avril 2019
Création Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 - art.

Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en oeuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.

Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

MAJ 12/11/23 - Source : Legifrance

Voir : Article L3-1 - [Objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale]

Fiche DAJ 2019 - Présentation du code de la commande publique (Extrait)

Rappel des principes fondamentaux de la commande publique

L’Article L3 énonce les principes fondamentaux de la commande publique (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel) – égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures.

Par la définition de règles précises de passation pour les contrats de droit commun, le code met en œuvre ces principes, qui trouvent également à s’appliquer comme cadre de référence pour l’élaboration ou le contrôle de procédures de passation définies par les acheteurs ou les autorités concédantes eux-mêmes.

A l’occasion de l’examen du code de la commande publique par le Conseil d’Etat, celui-ci a tenu à souligner la nécessité d’appeler l’attention des acteurs de la commande publique sur le fait que, conformément à la jurisprudence, ces principes peuvent trouver à s’appliquer, selon des modalités qu’il leur appartient de définir, à la passation de certains contrats alors même que le code ne fixe aucune règle précise, en ce qui concerne leur passation

Source : Fiche DAJ 2019 - Présentation du code de la commande publique  

Principes fondamentaux régissant les contrats de la commande publique

Origine des principes fondamentaux

L'article L3 du code de la commande publique consacre trois grands principes devant être respectés pour tous les contrats de la commande publique : l’égalité de traitement, la liberté d’accès à la commande publique et la transparence des procédures.

Ces principes trouvent leur source :

Dans la Constitution française

 "10. Considérant, en troisième lieu, que les dispositions d'une loi d'habilitation ne sauraient avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l'article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les normes internationales et européennes applicables ; qu'en particulier, les dispositions relatives à la commande publique devront respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont rappelés par l'article 1er du nouveau code des marchés publics, aux termes duquel : « Les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. - L'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse »" (Conseil constitutionnel, décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003).

Dans le droit de l’Union européenne et notamment le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

Selon la Cour de justice de l’Union européenne, ils relèvent de « l'essence même » des directives sur les marchés publics et concessions (CJCE, 22 juin 1993, C-243/89).

Les pouvoirs adjudicateurs doivent, tout au long de la procédure, respecter les principes de passation des marchés énoncés à l’article 18 de la directive 2014/24, au nombre desquels figurent, notamment, les principes d’égalité de traitement, de transparence et de proportionnalité (arrêt du 20 septembre 2018, Montte, C‑546/16, EU:C:2018:752, point 38).

Article 18 - Principes de la passation de marchés (Directive 2014/24/UE)

1. Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée.

Un marché ne peut être conçu dans l’intention de le soustraire au champ d’application de la présente directive ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu’un marché est conçu dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques.

2. Les États membres prennent les mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l’exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l’annexe X.

Champ d'application des principes

Ces principes fondamentaux s’appliquent à tous les contrats de la commande publique, qu’il s’agisse de marchés publics, de concessions ou de contrats de partenariat.

Ils s'imposent pour tous ces contrats, quel que soit leur montant. Ainsi, même les contrats dispensés des obligations de publicité et de mise en concurrence en raison de leur faible valeur restent soumis au respect des principes énoncés à l’article L3 (CE, 10 février 2010, n°329100).

Toutefois, la portée concrète des principes de liberté d’accès et de transparence dépend des règles prévues par le code de la commande publique. Lorsque ce dernier autorise des exceptions aux obligations de publicité et de mise en concurrence, celles-ci constituent des tempéraments légaux aux principes de liberté d’accès et de transparence.

Principe d’égalité de traitement

Le principe d’égalité de traitement occupe une place centrale parmi les principes fondamentaux. Selon l’article L3, les acheteurs et autorités concédantes doivent « respecter » ce principe.

Interdiction des discriminations

L’égalité de traitement implique d’abord une interdiction des discriminations entre les candidats.

Exemple : L'acheteur ne peut pas écarter une candidature au seul motif que l’entreprise candidate est établie dans un autre Etat membre de l’UE.

Obligation d'impartialité

Ce principe impose également le respect de l’impartialité à tous les stades de la procédure.

Exemple : Un conseiller municipal qui siège dans la commission d'appel d'offres ne peut pas participer à l'attribution d'un marché à une société dont il est salarié, quand bien même il n'aurait pas voix délibérante.

Egalité des chances entre les candidats

L’égalité de traitement proscrit toute inégalité de fait entre les candidats. Chacun doit pouvoir participer à la procédure de passation dans des conditions équivalentes.

Exemple : L'acheteur doit fournir les mêmes informations à tous les candidats potentiels dès la publicité préalable. Il ne peut pas communiquer des informations privilégiées à un candidat déterminé.

Egalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique

L’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique concerne notamment :

  • l'absence de favoritisme,
  • l'atteinte au principe d'égalité si un pouvoir adjudicateur introduit, dans le cahier des charges une clause exigeant, pour l'exécution de ce marché, l'utilisation d'un produit d'une marque déterminée, lorsque cette clause n'est pas accompagnée de la mention «ou équivalent» (CJCE, ord., 3 déc. 2001, Bent Mousten Vestergaard c/ Spottrup Boligselskab, n° C-59/00),

  • différence de traitement des candidats constituant une méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.  Evaluation des offres par couleurs. Le code couleur de l'égalité : quand le rouge, le jaune et le vert révèlent une rupture d'égalité dans une délégation de service public. En l'espèce, des documents non-conformes ou insuffisants ont été notés " rouge " s'agissant de certaines offres alors que des documents présentés par des candidats admis à négocier et affectés de ces mêmes manquements ont été notés " jaune " ou " vert " (CE, 18 juillet 2024, n° 492880).

  • les spécifications neutres et non orientées lors de la rédaction des cahiers des charges (CE, 11 septembre 2006, n° 257545, Commune de SARAN - Référence à une spécification technique relative à un produit d’une marque de produit déterminée et aux normes et aux caractéristiques techniques des produits de cette marque, sans que cette marque soit citée),
  • la mention d'un procédé de fabrication dans un CCTP peut être acceptable sous conditions. Ainsi, un procédé de fixation de la couverture justifié par l'objet même du marché ne méconnait pas les dispositions du IV de l'article 6 du code des marchés publics (CMP), qui interdit la mention d'un procédé de fabrication particulier sauf, notamment, s'il est justifié par l'objet du marché, ni le principe d'égalité entre les candidats (CE, 10 février 2016, n° 382148, Société SMC2).
  • le même degré d'information (manquement à information des candidats pour la prise en compte dans le choix du candidat d'un critère d'attribution (CAA Bordeaux, 19 juillet 2005, 01BX02528)) ;
  • l'absence d'information des entreprises candidates sur le personnel à reprendre constitue une atteinte au atteinte au principe de traitement entre les candidats de traitement des candidats (CAA Bordeaux, 8 novembre 2016, n° 15BX00313, Société Guyanet).
  • l'égalité de traitement avec le candidat sortant qui est susceptible de disposer d’informations supplémentaires liées à l’exécution du précédent marché
    • Au stade de la mise en concurrence, les pouvoirs adjudicateurs doivent communiquer à l’ensemble des candidats les « informations nécessaires à l’établissement d’une offre satisfaisante » (CE, 28 juillet 1999, n° 206749, SA Bouygues et autres)
    • Marchés de nettoyage. Candidats ne disposant pas des informations suffisantes concernant les charges liées au personnel à reprendre (TA Paris 29 juin 2009, Société Perfect nettoyage SA, n°0909822).
  • l'atteinte au principe d'égalité si un pouvoir adjudicateur adapte la méthode de notation des offres lors de l'analyse des offres (CE, 19 avril 2013, n° 365340, Ville de Marseille),

  • l'évaluation de la qualité et de la valeur technique des offres de manière différenciée par l'acheteur, selon qu'il a demandé ou non des échantillons aux candidats (TA Clermont-Ferrand, 6 mai 2024, n° 2400677).

  • les critères de choix des offres tirés de l'expérience des candidats ne doivent pas procurer un avantage excessif, de nature à porter atteinte au principe d'égalité d’accès à la commande publique, et ce, alors sans que cet avantage ne soit nécessité par le souci d’en garantir l’efficacité. Si l'acheteur peut, dans le cadre d’une procédure adaptée, retenir le critère tiré de l’expérience du candidat, la définition d’un tel critère doit respecter les principes définis à l'article 1er du code des marchés publics (CAA Douai, 7 juin 2011, n° 10DA00232, OMT de Berck-sur-mer)
  • le respect des règles de la concurrence et le principe d’égalité entre les candidats si un critère technique neutralise un critère financier alors qu’il n’est pas nécessaire au regard de l’objet du marché (CAA Nantes, 29 mars 2019, n° 17NT01869, Société Erics Associés et société Altaris c/ Ministère de la défense).

Elle s'applique aussi à à l'offre qu'à la phase de candidature (CJCE, 5 octobre 2000, Commission c/République française, aff. C-16/98).

Principe de liberté d’accès à la commande publique

Le principe de liberté d’accès à la commande publique implique une mise en concurrence entre les opérateurs économiques.

Obligation de publicité et de mise en concurrence

Ce principe induit, en principe, une obligation pour l’acheteur de procéder à une publicité sur ses besoins et de mettre en concurrence les entreprises susceptibles d’y répondre.

Exemple : Pour un marché public de fournitures supérieur aux seuils européens, l'acheteur doit publier un avis de marché au JOUE et ne peut pas négocier directement avec un opérateur de son choix.

Interdiction des restrictions d'accès injustifiées

La liberté d’accès interdit les restrictions d’accès à la commande publique qui ne seraient pas fondées sur l’intérêt général et proportionnées à cet objectif.

Exemple : Imposer une certification coûteuse non indispensable pour les prestations objet du contrat.

CAA Marseille, 26 février 2018, n°17MA02381 - 17MA02382 - 17MA02467 (Spécifications techniques justifiées. Il y a lieu, pour l'application de des dispositions de l'article 1er du code des marchés publics (principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures) et de l'article 6 du code des marchés publics (prestations définies, dans les documents de la consultation, par des spécifications techniques), d'examiner si la spécification technique en cause a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle). 

Principe d'égal accès à la commande publique dans une délégation de service public

Offre irrégulière pour absence d’agrément obligatoire dans une DSP. Le règlement de la consultation est obligatoire dans toutes ses prescriptions et chaque candidat doit les respecter sous peine de voir son offre rejetée comme irrégulière. En conséquence, l'administration ne peut pas attribuer une délégation de service public à un candidat qui ne respecte pas les prescriptions du règlement de la consultation. En l’espèce le règlement de consultation d'une délégation de service public pour des fourrières exigeait des agréments préfectoraux impératifs avant remise des offres. Le groupement requérant, dont l'offre a été rejetée, mettait en avant des engagements de mise aux normes qui ne se substituaient pas aux agréments délivrés après avis sur le respect des réglementations environnementales. Dès lors, l'obtention des agréments relatifs à chaque site proposé pouvait être exigé préalablement à la remise des offres sans méconnaître le principe d'égal accès à la commande publique (CAA Paris, 13 octobre 2023, n° 21PA03180).

Dérogations encadrées

Le code prévoit toutefois certaines exceptions à l’obligation de publicité et de mise en concurrence.

Exemple : L'article R. 2122-1 du code autorise la passation d'un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence pour des raisons techniques. Mais ces dérogations doivent être motivées et rester exceptionnelles.

Principe de transparence des procédures

Le principe de transparence vise à assurer un accès effectif des opérateurs économiques et un contrôle des procédures.

Publicité adéquate

La transparence suppose une publicité initiale adaptée aux caractéristiques du contrat et accessible aux opérateurs potentiellement intéressés.

Exemple : Pour un marché de faible montant, une publicité locale peut suffire, alors qu'un contrat important nécessitera une publicité nationale, voire européenne.

Information des candidats

L'acheteur doit communiquer aux candidats les informations utiles pour participer à la procédure de passation dans des conditions équitables.

Exemple : La communication des modalités de notation des offres dès l'engagement de la procédure.

Motivation des choix

Le principe de transparence implique également une obligation de motiver les décisions d’attribution et de rejet des candidatures et des offres.

 

La transparence des procédures concerne notamment :

Objectifs : efficacité et bonne utilisation des deniers publics

Selon l'article L3 du code, les trois principes fondamentaux doivent permettre « d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

Les procédures de passation et le choix des offres doivent viser à maximiser l’efficience de la commande publique tout en assurant une utilisation optimale des fonds publics.

Conséquences du non-respect des principes

Le non-respect des principes fondamentaux peut entraîner l’annulation de la procédure avant la signature du contrat ou la nullité du contrat déjà signé.

Certains manquements graves peuvent aussi constituer des infractions pénales, comme le délit de favoritisme.

Les principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne selon la directive sur la passation des marchés publics

Le considérant 1 de la directive 2014/24/UE sur les marchés publics rappelle ces principes

(1) La passation de marchés publics par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi qu’aux principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, des dispositions devraient être élaborées pour coordonner les procédures nationales de passation de marchés afin de garantir que ces principes soient respectés en pratique et que la passation des marchés publics soit ouverte à la concurrence.

Fondements des principes et, notamment, du principe de non discrimination en raison de la nationalité

Ces principes découlent des règles du Traité instituant l’Union européenne et, notamment, du principe de non discrimination en raison de la nationalité (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria, aff. C-324/98). Le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle de principes comparables, tirés des articles 7 et 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (Conseil constitutionnel, déc. n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, JO du 3 juillet 2003). Le Conseil d’Etat applique au droit des marchés publics ces principes généraux (CE, avis, 29 juillet 2002, société MAJ Blanchisserie de Pantin, n° 246921). Ils s'appliquent à tous les marchés (CE, 30 janvier 2009, n° 290236, Agence nationale pour l'emploi (ANPE) c/ Association PACTE, Publié au recueil Lebon).

 

Conseil constitutionnel, déc. n° 2003-473 DC, 26 juin 2003, loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, JO du 3 juillet 2003, p. 11205)

10. Considérant, en troisième lieu, que les dispositions d’une loi d’habilitation ne sauraient avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l’article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les normes internationales et européennes applicables ; qu’en particulier, les dispositions relatives à la commande publique devront respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont rappelés par l’article 1er du nouveau code des marchés publics, aux termes duquel : « Les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. - L’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse » ;

Articles du code de la commande publique

  • Article L1 [Choix des moyens pour répondre aux besoins]
  • Article L2 [Contrats de la commande publique - Marchés publics et concessions]
  • Article L3 [Principes d'égalité de traitement, de liberté d’accès et de transparence des procédures]
    • Article L3-1 [Objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale]
  • Article L4 [Contrats de la commande publique et mesures d’exclusion]
  • Article L5 [Durée limitée des contrats - durée du marché]
  • Article L6 [Contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses conclus par des personnes morales de droit public]

Textes relatifs à la commande publique - Sources juridiques

Avis relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision - NOR : ECOM2217151X (CE, avis n° 405540 du 15 septembre 2022).

Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018

Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique - NOR: ECOM1818593P.

Après le rappel du choix dont disposent tous les acheteurs et autorités concédantes de faire appel à leurs propres moyens plutôt qu’à un contrat de la commande publique pour répondre à leurs besoins et de la définition de ces contrats, l'article L3 énonce les principes fondamentaux de la commande publique (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel) - égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures. Par la définition de règles précises de passation pour les contrats de droit commun, le code met en œuvre ces principes, qui trouvent également à s’appliquer comme cadre de référence pour l’élaboration ou le contrôle de procédures de passation définies par les acheteurs ou les autorités concédantes eux-mêmes. A l’occasion de l’examen du code de la commande publique par le Conseil d’Etat, celui-ci a tenu à souligner la nécessité d’appeler l’attention des acteurs de la commande publique sur le fait que, conformément à la jurisprudence, ces principes peuvent trouver à s’appliquer, selon des modalités qu’il leur appartient de définir, à la passation de certains contrats alors même que le code ne fixe, en ce qui les concerne, aucune règle précise.

Actualités de la commande publique

Ordonnance n° 2023-660 du 26 juillet 2023 : mesures dérogatoires temporaires pour accélérer la reconstruction après les violences urbaines. - 28 juillet 2023.

Est-il possible d'instaurer un mécanisme de préférence locale pour l'attribution de marchés publics ? (QE AN n° 33777,  M. Christophe Naegelen, 07/09/2021) - 15 septembre 2021.

L’acheteur peut solliciter l’avis d’utilisateurs internes pour noter les offres. - 30 février 2021.

Chefs d'entreprises : Osez la commande publique. Mise à jour du guide pratique pour les TPE et PME - Version 2019. - 18 avril 2019.

Jurisprudence marchés publics et autres contrats publics

TA Versailles, 9 juillet 2024, n°2207150, commune d'Orgeval (Marchés publics et les conséquences d'une procédure de passation irrégulière Le Tribunal administratif de Versailles rappelle l'importance du respect des règles de passation des marchés publics : analyse des irrégularités et de leurs conséquences. Le tribunal a sanctionné plusieurs irrégularités dans la passation de marchés publics globaux de performance. Le juge a relevé des manquements concernant l'estimation des besoins, le respect des critères de sélection, la composition du jury et la compétence des signataires. Ces irrégularités, jugées suffisamment graves pour porter atteinte aux principes fondamentaux de la commande publique, ont conduit le tribunal à prononcer la résiliation des contrats, écartant l'argument de l'intérêt général avancé par les défendeurs).

Cass. Com. 15 novembre 2023, n° 22-13.695 (Le fait pour un candidat à un marché de détenir une technologie adaptée aux besoins définis par l'acheteur ne constitue pas un avantage indu, dès lors qu'aucune solution spécifique n'est imposée par le pouvoir adjudicateur. « En se déterminant ainsi, sans rechercher en quoi le seul fait pour la société déclarée attributaire d'avoir précédemment, à l'occasion d'un autre marché ayant pour objet d'autres prestations que celles recherchées, mis à disposition de l'acheteur une solution comportant un logiciel cartographique, dont l'élaboration relevait de ses seuls mérites, constituait un avantage indu faussant l'égalité entre les candidats de ce nouveau marché, le président du tribunal n'a pas donné de base légale à sa décision »). - Marché privé d'informatique soumis aux dispositions du code de la commande publique. Absence de base légale au regard des articles L3, L2141-8 et R2111-2 du code de la commande publique.

TA Cergy-Pontoise, 18 juillet 2023, n° 2308566, Sté Koala Propreté (Accusé de réception des pièces transmises à la plateforme : son contenu doit être vérifié).

CAA Versailles, 16 juin 2022, n° 19VE03858 (Communication d’informations privilégiées en amont de la procédure. Groupement attributaire a reçu des informations précises sur les critères techniques et financiers du futur marché plusieurs mois avant la publication de l'avis de marché. Eu égard à la particulière gravité du vice affectant le marché contesté, son exécution ne saurait se poursuivre. Aucune mesure de régularisation n'est possible et l'annulation totale du marché doit être envisagée).

CAA Versailles, 18 févr. 2021, n° 17VE02351 - 17VE02480, Sté Majencia (L’acheteur peut solliciter l’avis d’utilisateurs internes pour noter les offres). [Méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats : Non].

TA Toulon, 30 janvier 2020, n° 1904516, société Rogers Stirk Harbour Partners c/ Métropole Toulon Provence Méditerranée TPM (Réponse dématérialisée hors délai, copie de sauvegarde absente, assistance téléphonique du profil d’acheteur injoignable de l’étranger engendrant un manque à gagner potentiel de 200.000 € HT). [Méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats : Non].

CE, 5 février 2018, n° 414846, CNES - (Marché ne relevant pas de l’ordonnance relative aux marchés publics de 2015 mais soumis aux principes de la commande publique. Le marché du CNES, qui a pour objet de confier des prestations relatives au transport, à la logistique et à la manutention en contrepartie d’un prix, est au nombre des contrats de prestations de services dont le juge du référé précontractuel peut connaître en vertu de l’article L551-1 du code de justice administrative ; la circonstance qu'il ne relève pas de l’ordonnance relative aux marchés publics de 2015 est sans incidence, ce contrat étant régi par la loi française est donc soumis aux principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle). [Méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats : Non].

CAA NANCY, 28 décembre 2017, n° 16NC01209, CROA de Lorraine (Les obligations minimales de publicité en procédure adaptée impliquent la nécessité d'une mise en concurrence effective même pour les marchés de faible montant. La consultation de 3 architectes pour un marché de maîtrise d’œuvre inférieur à 90 000 euros hors taxes, passé en procédure adaptée (Article 28 du code des marchés publics désormais repris à l'article R2123-4 du code de la commande publique) ne constitue pas une publicité suffisante auprès d’architectes ayant vocation à y répondre).

CE, 14 octobre 2015, n° 390968, SA Applicam et Région Nord-Pas-de-Calais (Principe d’impartialité applicable à un pouvoir adjudicateur lors d’une mission d’assistance à maîtrise d'ouvrage (AMO) effectuée par un ancien responsable de la société attributaire. Le caractère encore très récent de leur collaboration, à un haut niveau de responsabilité alors que ce dernier a participé à l’élaboration des pièces du marché litigieux et à l’analyse des offres des candidats étaient de nature à faire naître un doute légitime sur l’impartialité de cette procédure - Principe d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures).

CAA Douai, 31 décembre 2012, n° 11DA00590, Commune de HOYMILLE (Demande de devis dans un MAPA et respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement et de transparence des procédures. Un marché à procédure adaptée résultant d’une demande de devis est soumis aux dispositions de l’article 1er du code des marchés publics (désormais article L3 du Code de la commande publique) et doit faire connaître les critères de choix des offres dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché).

CE, 29 juin 2012, n° 357976, Société Pro 2C (Principes fondamentaux de la commande publique pour les contrats de prestations de service passés et conclus à l’étranger. Contrat régi par la loi française confiant à une société, pour une durée de deux ans, les tâches matérielles liées à la collecte des dossiers des demandeurs de visa pour la France résidant dans la circonscription du consulat. Ce contrat, s'il n'est pas soumis au code des marchés publics dès lors qu'il a été conclu à l'étranger pour être exécuté hors du territoire français, est cependant soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats et à la règle de transparence des procédures qui en découle).

CE, 10 juin 2009, n° 324153, Région LORRAINE / société ACE BTP (Les manquements d’une entreprise dans l’exécution de précédents marchés publics permettent d’écarter sa candidature à condition que la commission d’appels d’offres recherche si d’autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de garanties. Ainsi une CAO ayant constaté l’absence de « garanties nouvelles suffisantes […] a pu, valablement écarter sa candidature à raison de l’insuffisance de ses capacités professionnelles » )

CE, 30 janvier 2009, n° 290236, Agence nationale pour l'emploi (ANPE) c/ Association PACTE, Publié au recueil Lebon (Tous les contrats entrant dans le champ d'application du code des marchés publics sont soumis aux dispositions générales de l'article 1er du code, malgré leurs spécificités. Il en est ainsi notamment pour les marchés de service passés selon la procédure de l'article 30 du code des marchés publics. Les pouvoirs adjudicateurs doivent fournir une « information appropriée » aux candidats. Le pourvoir adjudicateur doit indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné - Principe d’égalité de traitement des candidats. "Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors également porter sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères. Il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné").

CJCE, 18 décembre 2007, Asociacion Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, C-220/06 (Les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité impliquent, notamment, une obligation de transparence qui permet à l’autorité publique adjudicatrice de s’assurer que ces principes sont respectés. Cette obligation de transparence qui incombe à ladite autorité consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication (voir, par analogie, CJCE, 13 octobre 2005, affaire C-458/03, Parking Brixen GmbH, point 49)).

CE, 11 septembre 2006, n° 257545, Commune de SARAN (Référence à une spécification technique relative à un produit d’une marque de produit déterminée et aux normes et aux caractéristiques techniques des produits de cette marque, sans que cette marque soit citée - Principe d'égalité de traitement des candidats).

CE, 7 Octobre 2005, n°278732, Région Nord-Pas-De-Calais (L'exigence d'une publicité adaptée en procédure MAPA : les critères d'appréciation fixés par la jurisprudence Région Nord-Pas-de-Calais. Les marchés passés selon la procédure adaptée prévue par l’article 28 du code des marchés publics désormais repris à l'article R2123-4 du code de la commande publique, sont soumis, et ce, quel que soit leur montant, aux principes généraux posés au deuxième alinéa du I de l’article 1er du même code, selon lesquels les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (...) par la définition préalable des besoins de l’acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse).

CJCE, 21 juillet 2005, Consorzio Aziende Metano (CONAME), Aff. C-231/03 (Obligation de transparence. Attribution ne répondant pas à des exigences de transparence de nature à permettre qu’une entreprise située sur le territoire d’un État membre autre puisse avoir accès aux informations adéquates relatives au contrat. Une concession relative à la gestion du service public de distribution du gaz à une société à capitaux majoritairement publics, doit répondre à des exigences de transparence, sans nécessairement impliquer une obligation de procéder à un appel d’offres. L’autorité concédante doit permettre à ce qu’une entreprise située sur le territoire d’un État membre autre que celui de la commune puisse avoir accès aux informations adéquates relatives à ladite concession avant que celle-ci soit attribuée de sorte que, si cette entreprise l’avait souhaité, elle aurait été en mesure de manifester son intérêt pour obtenir cette concession).

CE, avis, 29 juillet 2002, société MAJ Blanchisserie de Pantin, n° 246921 (Les marchés conclus sans formalités préalables après l’entrée en vigueur du décret du 7 mars 2001, alors qu’ils entrent dans le champ d’application du code des marchés publics, ne peuvent l’être que par l’application des dispositions du code qui l’autorisent. Ils sont donc passés en application du code des marchés publics, au même titre que les marchés pour la passation desquels le code impose le respect de règles de procédure. Ces marchés demeurent soumis aux principes généraux de la commande publique).

CJCE, ord., 3 déc. 2001, Bent Mousten Vestergaard c/ Spottrup Boligselskab, n° C-59/00 (Bien que certains contrats soient exclus du champ d'application des directives communautaires dans le domaine des marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs les concluant sont, néanmoins, tenus de respecter les règles fondamentales du traité (CJCE, 7 décembre 2000, affaire C-324/98, Telaustria et Telefonadress. Il s'ensuit que, nonobstant le fait qu'un marché de travaux n'atteint pas le seuil prévu à la directive 93/3 7 et ne relève donc pas du champ d'application de cette directive, la légalité d'une clause contenue dans le cahier des charges relatif à ce marché doit être appréciée au regard des règles fondamentales du traité, dont fait partie la libre circulation des marchandises énoncée à l'article 30 du traité).

CJCE, 7 décembre 2000, affaire C-324/98, Telaustria et Telefonadress (Le principe de non-discrimination « implique, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ledit principe est respecté ». Même lorsque des marchés sont exclus du champ d’application des directives, les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier. Ce principe implique une obligation de transparence, qui impose au pouvoir adjudicateur de garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication)

Nonobstant le fait que de tels contrats sont, au stade actuel du droit communautaire, exclus du champ d'application de la directive 93/38, les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit principe est respecté.
Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication.

CE, 29 juillet 1998, no 177952, Société Génicorp (Le fait de participer à la préparation d'un marché n'exclut pas forcément le candidat pour la réalisation du  marché s'il n'a pas recueilli des informations susceptibles de l'avantager par rapport aux autres candidats)

Voir également

Articles L1 à L6 du code de la commande publique.

Fiches techniques DAJ de Bercy

QE sénat n° 19417 de M. MASSON Jean Louis - 04/02/2021 - Réalisation d'une prestation de service pour une commune (Règle des 3 devis). La réalisation d'un devis ayant un coût pour les opérateurs économiques, une simple information orale peut néanmoins être suffisante. La sollicitation de devis n'est donc pas une obligation s'imposant aux acheteurs pour les marchés qu'ils passent sans publicité ni mise en concurrence préalables, mais doit être appréciée au cas par cas en fonction des achats envisagés.

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