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Article L2 Définition des contrats de la commande publique : Marchés publics et concessions
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Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique
Article L2
Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques.
Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières.
MAJ 12/11/23 - Source : Legifrance
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Définition et régime des contrats de la commande publique
Cette définition met en évidence deux critères cumulatifs nécessaires pour qualifier un contrat de la commande publique :
Les critères organique et matériel
Le critère organique
Le contrat doit être conclu par un acheteur public ou une autorité concédante soumis au Code de la commande publique.
Les acheteurs publics regroupent :
- Les personnes morales de droit public : État, collectivités territoriales, établissements publics.
- Certaines personnes morales de droit pré chargées d'une mission d'intérêt général (art. L1211-1 du Code de la commande publique).
- Les autorités concédantes désignent les acheteurs publics attributaires d'un contrat de concession.
Ainsi, seuls les contrats passés par ces catégories d'entités publiques ou prées chargées d'une mission publique entrent dans le champ de la commande publique.
Le critère matériel
Le contrat doit répondre aux besoins de l'acheteur public en matière de travaux, fournitures ou services.
Ainsi, les contrats passés pour les besoins propres de l'administration relèvent de la commande publique. En revanche, les subventions pour soutenir l'activité d'un tiers ou les transferts de compétences en sont exclus.
De même, seuls les besoins en termes de travaux, fournitures ou services entrent dans le champ de la commande publique. Par exemple, les contrats d'occupation du domaine public n'en font pas partie.
Les deux catégories de contrats de la commande publique de l'article L2 du code de la commande publique
L'article L2 précise que les contrats de la commande publique regroupent deux catégories, quelle que soit leur dénomination :
Les marchés publics
Les marchés publics sont les marchés, les marchés de partenariat et les marchés de défense ou de sécurité
Les concessions
Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés.
Ces contrats sont définis précisément au livre Ier de la 1ère Partie du Code de la commande publique.
Définition des marchés publics
Selon l'article L1111-1 du Code de la commande publique, les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre aux besoins de l'acheteur public en matière de :
- Travaux
- Fournitures
- Services
Ils recouvrent donc une grande diversité de prestations répondant aux besoins des administrations publiques.
Les marchés publics se distinguent des concessions par l'absence de transfert du risque d'exploitation au cocontractant. Ce dernier est rémunéré par l'acheteur public en contrepartie des prestations réalisées.
a) Les différents types de marchés publics
On peut distinguer plusieurs catégories de marchés publics :
- Les marchés publics de travaux : ils portent sur des travaux de construction neufs ou d'entretien du patrimoine immobilier de l'administration. Exemple : construction d'un lycée, rénovation d'une mairie.
- Les marchés publics de fournitures : ils consistent en des achats de biens ou produits. Exemple : achat de véhicules, de mobilier, de fournitures de bureau.
- Les marchés publics de services : ils portent sur des prestations de services répondant aux besoins de l'administration. Exemples : prestations de nettoyage, de restauration collecte, de maintenance informatique.
b) Les différentes formes de marchés publics
Les marchés publics peuvent prendre différentes formes contractuelles :
- Le marché ordinaire : contrat avec un opérateur économique public ou pré.
- Le marché de partenariat : contrat global confiant au partenaire une mission globale associant construction, entretien, maintenance, financement.
- Le marché sectoriel : marché passé dans certains secteurs d'activité (énergie, eau, transport, services postaux).
- Le marché de défense et de sécurité : marché concernant des équipements ou services à caractère sensible.
Ainsi, derrière l'appellation générique de "marchés publics", le Code de la commande publique rassemble une grande variété de contrats distincts pour répondre à tous les besoins des acheteurs publics.
Définition des concessions
Selon l'article L1121-1 du Code de la commande publique, les concessions sont les contrats par lesquels une autorité concédante confie à un opérateur économique :
- Soit l'exécution de travaux
- Soit la gestion d'un service
Contrairement aux marchés publics, ce transfert s'accompagne d'un transfert au concessionnaire d'un risque lié à l'exploitation.
En effet, le concessionnaire se rémunère directement auprès des usagers du service concédé ou de l'ouvrage. Il assume donc le risque d'exploitation, caractéristique essentielle de la concession.
Les différents types de concessions
On distingue deux grandes catégories de concessions :
- Les concessions de travaux : l'opérateur réalise des travaux de construction d'ouvrages ou d'infrastructures, avant de les exploiter à ses risques et périls. Exemples : construction et gestion d'une autoroute, d'un pont, d'un aéroport.
- Les concessions de service : l'opérateur gère un service public à ses risques. Exemples : distribution d'eau potable, gestion d'un parc de stationnement, ramassage des ordures ménagères.
Textes relatifs à la commande publique - Sources juridiques
Obligations de Neutralité et de Laïcité dans les Contrats Publics : Loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République
La loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a introduit de nouvelles obligations pour les titulaires de contrats publics participant à l'exécution d'un service public. Décryptage des changements apportés en matière de neutralité et de laïcité.
Un cadre juridique renforcé pour l'égalité et la laïcité des services publics
L'article 1er de la loi impose le respect des principes d'égalité, de laïcité et de neutralité à tout organisme public ou privé chargé d'une mission de service public.
Des obligations étendues à tous les contrats publics. Les nouvelles exigences s'appliquent à l'ensemble des contrats publics au sens du Code de la commande publique : marchés publics, concessions, contrats sectoriels. Tout titulaire participant à l'exécution d'un service public est désormais concerné.
Une mise en œuvre concrète auprès des personnels. Les personnels du titulaire amenés à intervenir sur une mission de service public ne doivent manifester aucun signe politique, philosophique ou religieux. Ils se doivent de traiter les usagers de manière égale et respecter leur liberté de conscience.
De nouvelles obligations contractuelles pour les titulaires. La loi impose de nouveaux devoirs aux titulaires de contrats publics confiant une mission de service public.
Diffuser les obligations auprès des sous-traitants. Le titulaire doit s'assurer que ses sous-traitants respectent aussi ces obligations lorsqu'ils participent au service public.
Communiquer les contrats de sous-traitance à l'administration. Le titulaire doit transmettre à l'acheteur public les contrats de sous-traitance impactant l'exécution du service public.
Intégrer des clauses de contrôle et sanction. Le contrat doit désormais comporter des modalités de suivi et de sanction en cas de manquement du titulaire à ses nouvelles obligations.
Mise en conformité des contrats de la commande publique existants
Les contrats en cours devront être modifiés pour intégrer ces nouvelles dispositions avant le 25 août 2022, sauf s'ils se terminent avant le 25 février 2023.
Cette loi renforce ainsi le respect des principes d'égalité et de laïcité dans l'exécution des missions de service public confiées aux prestataires privés.
Article 1 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République
« Lorsqu'un contrat de la commande publique, au sens de l'article L2 du
code de la commande publique, a pour objet, en tout ou partie, l'exécution
d'un service public, son titulaire est tenu d'assurer l'égalité des usagers
devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité
et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet
effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes
sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de
direction, lorsqu'ils participent à l'exécution du service public,
s'abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou
religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur
liberté de conscience et leur dignité.
Le titulaire du contrat veille
également à ce que toute autre personne à laquelle il confie pour partie
l'exécution du service public s'assure du respect de ces obligations. Il est
tenu de communiquer à l'acheteur chacun des contrats de sous-traitance ou de
sous-concession ayant pour effet de faire participer le sous-traitant ou le
sous-concessionnaire à l'exécution de la mission de service public.
Les
clauses du contrat rappellent ces obligations et précisent les modalités de
contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n'a pas pris les
mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements
constatés.
III. - Le dernier alinéa du II s'applique aux contrats de la
commande publique pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de
publicité est envoyé à la publication à compter de la publication de la
présente loi.
Les contrats pour lesquels une consultation ou un avis de
publicité est en cours à la date de publication de la présente loi et les
contrats en cours à cette même date sont modifiés, en tant que de besoin,
pour se conformer aux obligations mentionnées au dernier alinéa du II dans
un délai d'un an à compter de cette date ; toutefois, cette obligation de
mise en conformité ne s'applique pas à ceux de ces contrats dont le terme
intervient au cours des dix-huit mois suivant la publication de la présente
loi. »
Articles du code de la commande publique
- Article L1 [Choix des moyens pour répondre aux besoins]
- Article L2 [Contrats de la commande publique - Marchés publics et concessions]
-
Article L3
[Principes d'égalité de traitement, de liberté d’accès et de
transparence des procédures]
- Article L3-1 [Objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale]
- Article L4 [Contrats de la commande publique et mesures d’exclusion]
- Article L5 [Durée limitée des contrats - durée du marché]
- Article L6 [Contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses conclus par des personnes morales de droit public]
Textes relatifs à la commande publique - Sources juridiques
Loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République - NOR : INTX2030083L.
Actualités de la commande publique
L'acheteur doit veiller au respect des principes de la République par le titulaire et les autres prestataires. - 25 aout 2021.
Publication de la loi ASAP et impacts sur la commande publique. - 23 décembre 2020 .
Jurisprudence marchés publics et autres contrats publics
CE, 4 novembre 2005, n° 247298, Société Jean-Claude Decaux (Requalification en marché public. Lorsque l'objet du contrat est de permettre la réalisation et la fourniture de prestations de service à un pouvoir adjudicateur le contrat ainsi conclu entre dans le champ d'application du code des marchés publics ; peu importe si la fourniture de prestations de service constitue un élément accessoire ou principal de l'objet de ce contrat. Un contrat portant sur la fourniture, l'installation et l'entretien sur le domaine public d'une commune d'éléments de mobilier urbain entre dans le champ d'application du code des marchés publics. Principe de la liberté de l'industrie et du commerce qui n'interdisait pas à la commune de valoriser son domaine public - Voir également Article L1 du code de la commande publique).
CE, avis, 29 juillet 2002, société MAJ Blanchisserie de Pantin, n° 246921 (Les marchés conclus sans formalités préalables après l’entrée en vigueur du décret du 7 mars 2001, alors qu’ils entrent dans le champ d’application du code des marchés publics, ne peuvent l’être que par l’application des dispositions du code qui l’autorisent. Ils sont donc passés en application du code des marchés publics, au même titre que les marchés pour la passation desquels le code impose le respect de règles de procédure. Ces marchés demeurent soumis aux principes généraux de la commande publique).
CJCE, 7 décembre 2000, affaire C-324/98, Telaustria et Telefonadress
(Le principe de non-discrimination « implique, notamment, une obligation
de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que
ledit principe est respecté ».
"Nonobstant le
fait que de tels contrats sont, au stade actuel du
droit communautaire, exclus du champ d'application
de la directive 93/38, les entités adjudicatrices
les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter
les règles fondamentales du traité en général et le
principe de non-discrimination en raison de la
nationalité en particulier, ce principe impliquant,
notamment, une obligation de transparence qui permet
au pouvoir adjudicateur de s'assurer que ledit
principe est respecté.
Cette obligation de
transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur
consiste à garantir, en faveur de tout
soumissionnaire potentiel, un degré de publicité
adéquat permettant une ouverture du marché des
services à la concurrence ainsi que le contrôle de
l'impartialité des procédures d'adjudication.").
Voir également
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