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CAA NANCY, 28 décembre 2017, n° 16NC01209, CROA de Lorraine

Les obligations minimales de publicité en procédure adaptée impliquent la nécessité d'une mise en concurrence effective même pour les marchés de faible montant. La consultation de 3 architectes pour un marché de maîtrise d’œuvre inférieur à 90 000 euros hors taxes, passé en procédure adaptée (Article 28 du code des marchés publics désormais repris à l'article R2123-4 du code de la commande publique) ne constitue pas une publicité suffisante auprès d’architectes ayant vocation à y répondre.

Pour un marché de maîtrise d’oeuvre des travaux de construction, un acheteur ne peut se borner, dans le cadre de la procédure adaptée prévue à l’article 28 du code des marchés publics, à adresser une lettre de consultation à trois agences d’architecture régionales. Compte tenu de l’objet du marché, ces mesures ne permettent pas d’assurer une publicité suffisante auprès de l’ensemble des architectes ayant vocation à y répondre afin que soient respectés les principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats. La Cour fait application de la jurisprudence du Conseil d'Etat (CE, 7 Octobre 2005, n°278732, Région Nord-Pas-De-Calais).

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000036338876/

Résumé

Dans un arrêt du 28 décembre 2017, la Cour administrative d'appel de Nancy rappelle que la liberté accordée aux acheteurs dans le choix des modalités de publicité en procédure adaptée ne les dispense pas d'assurer une mise en concurrence réelle et suffisante. Cette décision vient utilement préciser la portée concrète des obligations minimales de publicité applicables aux marchés inférieurs aux seuils de procédure formalisée.

Une commune avait choisi de recourir à une procédure adaptée pour l'attribution d'un marché de maîtrise d'œuvre relatif à la construction d'une salle multifonctions, dont le montant était inférieur à 90 000 euros HT. Se prévalant de la souplesse offerte par l'article 28 du code des marchés publics alors en vigueur (désormais repris à l'article R2123-4 du code de la commande publique), elle s'était contentée d'adresser une lettre de consultation à trois agences d'architecture alsaciennes. Cette approche minimaliste a été censurée par la Cour.

L'arrêt s'inscrit dans le prolongement des principes fondamentaux énoncés à l'article 1er du code des marchés publics (aujourd'hui codifiés à l'article L3 du code de la commande publique) selon lesquels "les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures". La Cour enrichit cette grille d'analyse en identifiant trois critères déterminants : l'objet du marché, son montant et le secteur économique concerné.

En l'espèce, bien que le montant soit inférieur au seuil de 90 000 euros HT prévu à l'article 40 du code des marchés publics (seuil désormais fixé à l'article R2131-12 du code de la commande publique), la Cour relève que "compte tenu de l'objet du marché, ces mesures ne permettaient pas d'assurer une publicité suffisante auprès de l'ensemble des architectes ayant vocation à y répondre". Cette motivation souligne que l'appréciation du caractère approprié de la publicité ne peut se réduire au seul critère financier.

La nature des prestations et la structure du secteur économique doivent également être prises en compte. Cette approche permet de donner une portée concrète aux principes fondamentaux de la commande publique. La liberté d'accès et l'égalité de traitement impliquent en effet que la publicité retenue permette d'atteindre un niveau de mise en concurrence suffisant. Une consultation restreinte à trois opérateurs locaux ne peut satisfaire cette exigence lorsque le marché est susceptible d'intéresser un nombre significatif d'opérateurs économiques.

L'arrêt apporte également une précision intéressante concernant l'articulation entre le montant du marché et l'ampleur des obligations de publicité. Si l'article 28-III du code des marchés publics permettait de se dispenser de publicité pour les marchés de très faible montant (seuil aujourd'hui fixé à 40 000 euros HT par l'article R2122-8 du code de la commande publique), la Cour rappelle implicitement que cette faculté doit être maniée avec prudence. En l'espèce, le marché de maîtrise d'œuvre portait sur des travaux d'un montant total de 1 250 000 euros HT, ce qui justifiait des mesures de publicité plus substantielles.

Cette décision constitue ainsi un élément intéressant pour les acheteurs publics dans la détermination des modalités de publicité en procédure adaptée. Elle invite à une approche pragmatique tenant compte de l'ensemble des caractéristiques du marché, au-delà du seul critère financier. Elle confirme également que la souplesse de la procédure adaptée, toujours prévue par le code de la commande publique actuel, ne saurait conduire à éluder l'objectif fondamental de mise en concurrence effective.

MAJ 10/01/18 - Source Legifrance

Jurisprudence

CE, 7 Octobre 2005, n°278732, Région Nord-Pas-De-Calais (Les marchés passés selon la procédure adaptée prévue par l’article 28 du code des marchés publics sont soumis, et ce, quel que soit leur montant, aux principes généraux posés au deuxième alinéa du I de l’article 1er du même code, selon lesquels les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (...) par la définition préalable des besoins de l’acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse).