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Conseil d’Etat, 7 Octobre 2005, n°278732, Région Nord-Pas-De-Calais

L'exigence d'une publicité adaptée en procédure MAPA : les critères d'appréciation fixés par la jurisprudence Région Nord-Pas-de-Calais. Les marchés passés selon la procédure adaptée prévue par l’article 28 du code des marchés publics désormais repris à l'article R2123-4 du code de la commande publique, sont soumis, et ce, quel que soit leur montant, aux principes généraux posés au deuxième alinéa du I de l’article 1er du même code, selon lesquels les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (...) par la définition préalable des besoins de l’acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.

Si la personne responsable du marché est libre, lorsqu’elle décide de recourir à la procédure dite adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix, toutefois, doit lui permettre de respecter les principes généraux précités qui s’imposent à elle.

https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000008237426/

Résumé

Dans une décision fondatrice du 7 octobre 2005, le Conseil d'État précise les conditions dans lesquelles la publicité mise en œuvre dans le cadre d'une procédure adaptée peut être considérée comme suffisante au regard des principes fondamentaux de la commande publique. Cet arrêt de principe pose le cadre d'analyse d'appréciation des mesures de publicité en MAPA.

La Région Nord-Pas-de-Calais avait publié un avis d'appel public à la concurrence dans un journal régional et sur son site internet pour un marché de programmation relatif à l'implantation d'une antenne du musée du Louvre à Lens. Le Conseil d'État a jugé cette publicité insuffisante compte tenu des caractéristiques spécifiques du marché.

La décision s'articule autour de deux apports concernant la mise en œuvre des obligations de publicité prévues à l'article 28 du code des marchés publics alors en vigueur (désormais repris à l'article R2123-4 du code de la commande publique).

En premier lieu, le Conseil d'État rappelle que les marchés passés en procédure adaptée sont soumis, quel que soit leur montant, aux principes généraux posés à l'article 1er du code des marchés publics (aujourd'hui codifiés à l'article L3 du Code de la commande publique) : "liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures". Le respect de ces principes constitue donc un préalable incontournable, même pour les marchés de faible montant.

En second lieu, l'arrêt identifie quatre critères cumulatifs permettant d'apprécier le caractère approprié des modalités de publicité choisies :

- l'objet du marché

- son montant

- le degré de concurrence entre les entreprises concernées

- les conditions dans lesquelles le marché est passé.

Cette analyse, permet au juge d'exercer un contrôle concret sur la pertinence des mesures de publicité au regard des caractéristiques propres à chaque marché. En l'espèce, bien que le montant prévisionnel du marché soit modeste (35 000 euros), le Conseil d'État relève que son objet - la programmation d'un grand musée - impliquait des compétences spécifiques justifiant une publicité élargie au-delà du seul échelon régional.

Le Conseil d'État admet implicitement que la publication d'un avis dans la presse quotidienne régionale ou sur le site internet de l'acheteur peuvent constituer des modalités légales de publicité en procédure adaptée. C'est leur combinaison qui s'avère insuffisante au cas d'espèce, compte tenu de la technicité particulière des prestations attendues.

Cette décision marque la pratique des MAPA. Elle invite les acheteurs à adopter une approche, tenant compte à la fois de considérations financières et techniques. La souplesse accordée dans le choix des supports de publicité ne dispense pas d'assurer une mise en concurrence effective, adaptée au secteur économique concerné.

Les principes dégagés par cet arrêt conservent leur pertinence sous l'empire du code de la commande publique, qui a repris l'essentiel des règles applicables aux procédures adaptées. Les acheteurs doivent notamment veiller à ce que les mesures de publicité retenues permettent d'atteindre l'ensemble des opérateurs potentiellement intéressés, y compris lorsque le montant du marché est modeste.

Texte

[...]

Considérant qu'aux termes de l'article 28 du code des marchés publics : I. Les marchés passés selon la procédure adaptée sont des marchés passés selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées par la personne responsable du marché en fonction de leur objet et de leurs caractéristiques. Ces marchés sont soumis aux seules règles prévues par le titre Ier, le titre II, à l'exception du chapitre 5, les I, II, III, IV, VI et VII de l'article 40 et l'article 79 du présent titre ainsi que les titres IV à VI. () / II. - Pour les marchés de fournitures et de services, les seuils en dessous desquels la procédure adaptée est possible sont de 150 000 euros HT pour l'Etat et de 230 000 euros HT pour les collectivités territoriales. ; que le II de l'article 40 du code des marchés publics dispose que : Pour les marchés d'un montant compris entre 4 000 euros HT et 90 000 euros HT, la personne publique choisit librement les modalités de publicité adaptées au montant et à la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause ;

Considérant qu'il résulte de ces dispositions que les marchés passés selon la procédure adaptée prévue par l'article 28 du code des marchés publics sont soumis, et ce, quel que soit leur montant, aux principes généraux posés au deuxième alinéa du I de l'article 1er du même code, selon lesquels les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (…) par la définition préalable des besoins de l'acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. ; que si la personne responsable du marché est libre, lorsqu'elle décide de recourir à la procédure dite adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix, toutefois, doit lui permettre de respecter les principes généraux précités qui s'imposent à elle ;

Considérant que le marché en cause a pour objet la programmation de l'implantation d'une antenne du musée du Louvre à Lens, comprenant un bâtiment muséographique et des annexes, pour laquelle l'avis d'appel à la concurrence exigeait des candidats la présentation de références récentes en matière de conception et de programmation de grands musées ; que pour passer ce marché, d'un montant prévisionnel de 35 000 euros, selon la procédure adaptée prévue par l'article 28 du code des marchés publics, la REGION NORD-PAS-DE-CALAIS a choisi d'envoyer à la publication dans le journal régional La voix du Nord un avis d'appel public à la concurrence le 7 janvier 2005 et de diffuser cet avis par la voie de son site Internet pendant 15 jours ; que, compte tenu de l'objet du marché, ces mesures ne permettaient pas d'assurer une publicité suffisante auprès des programmistes ayant vocation à y répondre de telle sorte que soient respectés les principes de libre accès à la commande et d'égalité de traitement des candidats ; que la circonstance, qu'indépendamment de la volonté de la REGION NORD-PAS-DE-CALAIS, l'avis d'appel public à la concurrence a été mis en ligne sur le site du journal le Moniteur du bâtiment et des travaux publics, est sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles elle a procédé ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la demande de Mme X, que celle-ci est fondée à soutenir que la REGION NORD-PAS-DE-CALAIS a méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence qui lui incombaient et à demander, pour ce motif, l'annulation des actes relatifs à la procédure de passation du marché en litige ;

[...]

Textes

article L551-1 du code de justice administrative

Jurisprudence

CAA de NANCY, 28 décembre 2017, n° 16NC01209, CROA de Lorraine (Les obligations minimales de publicité en procédure adaptée impliquent la nécessité d'une mise en concurrence effective même pour les marchés de faible montant. La consultation de 3 architectes pour un marché de maîtrise d’œuvre inférieur à 90 000 euros hors taxes, passé en procédure adaptée (Article 28 du code des marchés publics) ne constitue pas une publicité suffisante auprès d’architectes ayant vocation à y répondre).

TA Lille, 16 mars 2011, n° 1101226, Société Fornells (Dans un marché à procédure adaptée (MAPA) le délai de remise des offres doit être suffisant et approprié aux caractéristiques du marché [délai insuffisant]).