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Le développement durable peut être défini comme un "objectif visant à satisfaire les besoins de développement et la santé des générations présentes sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs" (Article 100-1 du Code de l'environnement).
Les Objectifs de Développement Durable (ODD) ont été adoptés par l'ONU en 2015 dans le cadre de l'Agenda 2030. Ils définissent 17 objectifs à atteindre à l'horizon 2030, déclinés en 169 cibles.
Les ODD couvrent un large spectre de défis mondiaux : pauvreté, faim, santé, éducation, inégalités, climat, environnement, prospérité, paix...
L'ODD 12 vise plus particulièrement à établir des modes de production et de consommation durables. La cible 12.7 porte spécifiquement sur la promotion des achats publics durables.
La commande publique est donc un outil essentiel pour réaliser les ODD, du fait de son poids économique (10% du PIB en France).
L'article L3-1 du Code de la commande publique traduit cette ambition d'utiliser l'achat public pour concrétiser le développement durable et atteindre les ODD à l'horizon 2030. Ces ODD peuvent notamment trouver leur transcription dans le CCTP traduisant la définition des besoins rédigé par l'acheteur public.
L'article L3-1 du CCP dispose que "La commande publique participe à l'atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale".
Cet article traduit la volonté du législateur de faire de la commande publique un levier au service du développement durable.
Concrètement, l'article L3-1 induit pour les acheteurs publics une obligation de prendre en compte les objectifs de développement durable lorsqu'ils recourent à la commande publique (CE, 23 novembre 2011 , n° 351570, communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur).
Lorsqu’il détermine la nature et l’étendue de ses besoins, l’acheteur doit prendre en compte « des objectifs de développement durable dans leur dimension économique, sociale et environnementale » (11). Le développement durable peut être défini comme un développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs (12).
La prise en compte de ces objectifs dans la définition des besoins est, pour l’acheteur, une obligation de moyen (13) : l’acheteur peut déroger à cette obligation, s’il est en mesure de justifier de son impossibilité à prendre en compte de tels objectifs.
Par ailleurs, si l’article L. 2111-1 du code impose à l’acheteur de prendre en compte des objectifs de développement durable, il ne lui impose pas de retenir un critère écologique au sein des critères de choix des offres (14). En effet, il peut également satisfaire à cette obligation notamment par référence à des spécifications techniques (15), par la prise en compte de labels (16), de normes écologiques, de clauses d’exécution, etc.
Cette obligation, applicable à l’ensemble des acheteurs, transpose les obligations prévues par la directive du Parlement européen et du Conseil concernant l’indication, par voie d’étiquetage et d’informations uniformes relatives aux produits, de la consommation en énergie et autres ressources des produits liés à l’énergie, qui impose à certains acheteurs de tenir compte, au-dessus des seuils de procédures formalisées, de la performance énergétique des produits qu’ils acquièrent (17).
(11)
Art. L. 2111-1 du code qui transpose le 2 de l’Art. 18 de la directive
2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la
passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.
(12)
Définition issue du rapport Brundtland de 1987.
(13) CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte
d’Azur, n° 351570 et Rép. min. n° 25167JO Sénat, 11 janvier
2007, p. 75.
(14) CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte
d’Azur, préc.
(15) Art. L. 2111-2 du code et Art. R. 2111-10 du code (marchés
publics classiques).
(16) Art. R 2111-12 à R. 2111-17 du code.
(17) L’Art. 9 de la directive 2010/30/UE du 19 mai 2010 prévoit
que « lorsqu’un produit est régi par un acte délégué, les
pouvoir adjudicateurs qui passent des marchés publics de
travaux, de fournitures ou de services conformément à la
directive 2004/18/CE » s’efforcent à n’acquérir que « des
produits qui satisfont aux critères consistant à présenter les
niveaux de performance les plus élevés et à appartenir à la
classe d’efficacité la plus élevée ».
Cette obligation est réaffirmée aux articles L2111-1 et L3111-1 du qui précisent que la détermination même des besoins doit intégrer ces objectifs.
L'acheteur doit être en mesure de justifier cette prise en compte, même en l'absence de critères de développement durable dans les documents de la consultation (Réponse ministérielle du 11/01/2007 à la Question écrite n°25167 de M. Bernard PIRAS)).
Cette justification peut figurer dans le rapport de présentation prévu à l'article R2184-1 du CCP.
En 1992, le Sommet de la Terre à Rio, tenu sous l'égide des Nations unies, officialise la notion de développement durable et celle des trois piliers (économie/écologie/social) : un développement économiquement efficace, socialement équitable et écologiquement soutenable.
Pour chaque marché public, l'acheteur doit s'interroger sur la possibilité d'intégrer des exigences relevant d'un ou plusieurs de ces piliers.
Concrètement, les objectifs de développement durable peuvent être pris en compte via différents leviers :
Le développement durable est progressivement devenu un enjeu majeur des politiques publiques, notamment depuis l’introduction en 2005 dans le bloc de constitutionnalité de la Charte de l’environnement qui dispose que les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. Cette orientation a conduit à intégrer le développement durable dans le droit de la commande publique.
Ainsi, depuis 2004, le Code des marchés publics a permis d’introduire des considérations environnementales dans les critères d’attribution des marchés publics. La directive de 2014 et l’ordonnance de 2015 ont renforcé cette évolution. Désormais, l’article R2152-7 du Code de la commande publique prévoit que l’attribution du marché peut se fonder sur des critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux.
La liste des critères envisageables s’est élargie, avec par exemple l’introduction des critères de « biodiversité » et de « bien-être animal ». Les acheteurs disposent de liberté pour fixer des critères liés au développement durable, sans que cela soit une obligation.
Néanmoins, ces critères doivent respecter les principes fondamentaux de la commande publique. Ils doivent notamment présenter un lien avec l’objet du marché. Ce lien est apprécié largement par le juge, sauf cas manifeste. Les critères doivent aussi être suffisamment précis et explicités. Leur pondération doit être maîtrisée et indiquée.
Par ailleurs, le critère du coût s’est substitué à celui du prix. Sa définition intègre les externalités environnementales, ce qui permet une approche plus globale.
L’introduction de considérations extra-économiques vise à faire évoluer l’approche traditionnelle de la commande publique vers plus de développement durable. Les acheteurs sont incités à renouveler leurs pratiques, même si l’objectif reste de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse.
L'usage de labels, certification ou écolabels (article R2111-11)
Le renvoi à des normes environnementales
L'acheteur bénéficie d'une grande liberté pour définir des exigences de développement durable adaptées à chaque marché public.
Les préoccupations environnementales peuvent être intégrées dans le processus d’achat à différentes étapes : lors de la définition et de l’expression du besoin, lors de la présentation des candidatures, lors de la présentation des offres ou au stade de l’exécution du marché public.
S’agissant de la phase de définition et d’expression du besoin, les exigences environnementales peuvent être prises en compte via des spécifications techniques, les labels ou les écolabels attribués par des organismes indépendants.
Les labels s’entendent comme tout document, certificat ou attestation confirmant que les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures concernés par la délivrance de ce label remplissent certaines exigences (18).
Les écolabels quant à eux sont des déclarations de conformité des prestations labellisées à des critères préétablis d’usage et de qualité écologique, qui tiennent compte du cycle de vie et des impacts environnementaux des produits et qui sont établis par les pouvoirs publics en concertation avec les parties intéressées, tels que les distributeurs industriels, les associations de consommateurs et de protection de l’environnement.
Par ces outils, l’acheteur peut ainsi poser des exigences
particulières en termes de consommation d’énergie des produits qu’il
achète. Le recours à un label par l’acheteur impose le respect de
diverses conditions prévues par les articles R. 2111-14 et R.
2111-15 du code.
[...]
L’acheteur doit accepter tout autre moyen de preuve approprié lorsqu’un opérateur économique n’avait manifestement pas la possibilité d’obtenir le label particulier spécifié par l’acheteur ou un label équivalent dans les délais fixés pour des raisons qui ne lui sont pas imputables, et sous réserve que ces moyens satisfassent les exigences indiquées dans les documents de la consultation. A défaut, l’acheteur pourrait être regardé comme imposant aux opérateurs économiques une contrainte discriminante qui conduirait à méconnaitre le principe fondamental d’égal accès des candidats à la commande publique.
(18) Art. R. 2111-12 du code.
(19) CAA Marseille, 20
décembre 2010, Société Siorat, n° 08MA01775 : en cas de contentieux le juge
administratif apprécie le caractère proportionné du recours au référentiel,
notamment si des candidats évincés apportaient des garanties qui, sans pour
autant être équivalentes au label souhaité, s’avéraient néanmoins insuffisantes.
(20) Voir en particulier les considérants 75 et surtout 97et 98 de la
directive 2014/24/UE.
(21) Le décret transpose l’Art. 6 de la directive
2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relative
à
l'efficacité énergétique qui concerne l'achat public durable.
(22) Il s’agit
d’un cas de clause d’exécution du marché public.
Parmi les trois piliers du développement durable, la dimension sociale mérite une attention particulière dans le cadre de la commande publique.
La loi n°2021-1104 du 22 août 2021 dite "Climat et Résilience" prévoit qu'à compter de 2026, les marchés publics devront obligatoirement comporter des conditions d'exécution à caractère social (article L2112-2 modifié).
Cette mesure vise à généraliser les clauses sociales, encore trop peu utilisées actuellement.
L'article L2111-3 du CCP impose aux collectivités réalisant plus de 100 millions d'euros d'achats d'adopter un schéma de promotion des achats socialement responsables.
Ce schéma doit fixer des objectifs précis sur l'insertion sociale, l'emploi de travailleurs handicapés, l'égalité femmes-hommes...
Les articles L2113-12 à L2113-14 du CCP permettent de réserver certains marchés publics à des structures de l'économie sociale et solidaire.
C'est un moyen de leur faciliter l'accès à la commande publique.
La loi Climat et Résilience est venue élargir les possibilités d'intégrer des considérations sociales :
Les possibilités de prise en compte de la dimension sociale dans la commande publique sont vastes. Elles incluent notamment :
De nombreux acheteurs publics fixent dans leurs marchés des clauses visant à favoriser l'insertion professionnelle de publics éloignés de l'emploi :
Ces clauses d'insertion prévoient généralement un volume d'heures d'insertion à réaliser par le titulaire du marché.
Les marchés publics peuvent intégrer des exigences visant à lutter contre les inégalités de genre, par exemple :
Des conditions d'exécution peuvent imposer aux titulaires la mise en place de mesures de prévention contre les discriminations liées à l'âge, au handicap, à l'origine, à l'orientation sexuelle...
Exemples : actions de formation et de sensibilisation, procédure de signalement des discriminations, nomination d'un référent sur ces sujets, ...
Certains acheteurs publics introduisent dans leurs marchés des exigences relatives au commerce équitable, par exemple pour les produits issus du commerce avec les pays en développement (café, cacao, bananes...).
Les marchés de fournitures ou services doivent respecter les exigences d'accessibilité fixées à l'article R2111-6 du CCP.
Il est possible d'aller au-delà en prévoyant des conditions d'exécution renforcées sur ce point.
Des clauses peuvent imposer le respect de normes exigeantes concernant la santé et la sécurité au travail, les conditions de travail et d'hébergement, la prévention du travail illégal...
L'acheteur peut définir des exigences sociales liées à de multiples thématiques, pourvu qu'elles présentent un lien objectif avec l'objet du marché.
L’acheteur peut prendre en compte, dans les conditions d’exécution de son marché public, des considérations notamment relatives à l’économie, au domaine social ou à l’emploi, sous réserves que celles-ci soient liées à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution (28). Ainsi, il peut faire effectuer ces prestations en intégrant des heures de travail d’insertion ou toute autre considération sociale (29) (recommandations fondamentales de l’Organisation internationale du travail, promotion de la diversité et de l’égalité des chances, etc.).
L’acheteur doit alors indiquer, dans les documents de la consultation, l’existence d’une clause d’exécution, laquelle doit être détaillée dans le cahier des charges.
L’intégration des clauses sociales, notamment celles destinées à promouvoir la diversité, peut répondre à l’un, au moins, des objectifs suivants :
- l’insertion des personnes éloignées de l’emploi, notamment par l’affectation, dans une proportion raisonnable, d’un certain nombre d’heures travaillées à des publics déterminés en situation de précarité ou d‘exclusion (heures de travail d’insertion) : chômeurs notamment de longue durée, bénéficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou travailleurs handicapés au-delà des exigences légales nationales ;
- la mise en oeuvre d’actions de formation à destination de ces publics ;
- la promotion du commerce équitable.
À titre d’exemple, l’acheteur peut insérer dans son marché public, si cela est lié à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution, une clause prévoyant que l’attributaire s’astreint, pour les besoins du marché public, à recruter au moyen de curriculum vitae anonymes ou à mener des actions de sensibilisation de ses sous-traitants et de ses fournisseurs.
L’acheteur devrait s’assurer, de façon générale, de l’équilibre de la mesure : proportion de main d’oeuvre dans le marché public, disponibilité des structures de l’insertion par l’activité économique (SIAE) intervenant dans le secteur d’activité concerné.
L’acheteur peut utilement se faire assister par un « facilitateur », personne appartenant ou lié au service public de l’emploi local (plan local d’insertion pour l’emploi ou maison de l’emploi). Le facilitateur conseille l’acheteur dans l’élaboration et la rédaction de la clause, renseigne les entreprises soumissionnaires sur les réponses possibles localement, puis contrôle l’exécution de la clause et évalue son résultat.
Ces clauses doivent être pertinentes, socialement utiles et ciblées. Elles doivent, par ailleurs, être rédigées dans le respect des règles suivantes :
- offrir à tous la possibilité de satisfaire à la clause ;
- ne pas fixer de modalités obligatoires de réalisation de la clause mais laisser le soin à chaque soumissionnaire de déterminer la manière dont il va satisfaire aux exigences posées. Ainsi, par exemple, si une invitation peut être faite aux candidats de sous-traiter un lot ou une partie du marché public à des structures d’insertion agréées, en revanche, est illégale la clause imposant au titulaire du marché de sous-traiter à une entreprise d’insertion agréée par l’État certaines prestations. De la même manière, dans le cas où le marché public fait intervenir des structures d’insertion, il est recommandé de formuler une telle clause en nombre d’heures de travail.
- ne pas être discriminatoire à l’égard des candidats potentiels et s’imposer, de manière égale, à toutes les entreprises concurrentes (30) ;
- ne pas limiter la concurrence.
Une autre manière d’intégrer des considérations sociales dans l’achat public est de recourir aux marchés publics réservés (31).
(28) Art. L. 2112-2 du code.
(29) Voir à
ce sujet le guide de l’Observatoire économique de la commande
publique : « Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui
en sont éloignées ».
(30)
CJCE, 20 septembre 1988, Beentjes, Aff.C-31/87 ; cons. 104 de la
directive n° 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26
février 2014.
(31) Art. L. 2113-12 à Art. L. 2113-14 du code et
Art. L. 2113-15 et L. 2113-16 du code. .
Que ce soit pour la dimension sociale ou environnementale, les exigences de développement durable doivent impérativement présenter un lien avec l'objet spécifique du marché concerné.
Cette obligation découle de la jurisprudence européenne, qui interdit aux Etats membres de prévoir des critères de passation des marchés publics sans lien avec l'objet du marché (CJCE, 20 septembre 1988, Beentjes).
Le Conseil d'Etat a rappelé ce principe à de nombreuses reprises, notamment dans sa décision (CE, 25 mai 2018, n°417580, Nantes Métropole).
La prise en compte de la politique générale de responsabilité sociale et environnementale des entreprises candidates est prohibée, car elle excède le cadre spécifique du marché concerné.
C'est ce que précise le considérant 97 de la directive 2014/24/UE sur les marchés publics.
Le lien avec l'objet du marché s'apprécie de manière extensive, en englobant l'ensemble du cycle de vie du produit ou service acheté : production, livraison, utilisation, fin de vie, ... (article L2112-3).
Plusieurs évolutions juridiques récentes traduisent la volonté du législateur de renforcer la prise en compte du développement durable dans les marchés publics.
Cette loi comporte plusieurs avancées :
Les nouveaux Cahiers des Clauses Administratives Générales renforcent les clauses environnementales imposables aux titulaires des marchés publics.
Ils prévoient également des stipulations sur les transports, emballages, déchets...
La clause environnementale générale prévue dans les CCAG (article 16.2 CCAG FCS ; article 17.2 CCAG MI ; article 16.2 CCAG PI ; article 16.2 CCAG TIC ; article 20.2 CCAG Travaux ; article 18.2 CCAG MOE) constitue le fondement juridique permettant aux acheteurs publics d'introduire des conditions d'exécution à caractère environnemental dans leurs marchés publics (article L2111-1).
Ce plan fixe des objectifs ambitieux en matière d'achats publics responsables :
Le nouveau Plan national pour des achats durables (PNAD) 2022-2025 marque une étape dans la promotion d’une commande publique responsable. Piloté par le Commissariat général au développement durable (CGDD), ce plan s’inscrit pleinement dans le cadre de l’Agenda 2030 et de ses 17 Objectifs de développement durable adoptés par les Nations Unies. Ses objectifs clés à horizon 2025 : 100% de marchés avec des clauses environnementales et 30% avec des clauses sociales.
L'Etat et certains établissements publics sont soumis à des obligations renforcées d'exemplarité environnementale dans leurs achats (énergie, transports, alimentation...).
Voir également
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Jurisprudence
CE, 25 mai 2018, n°417580, Nantes Métropole (Un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale ne peut être utilisé. Il doit, en effet, être lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Application des dispositions de l'article 52 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et de l'article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 quant au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse).
CE, 31 mars 2010, n° 333970, Syndicat mixte de la région d’AURAY BELZ QUIBERON (Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’autoriser les candidats à présenter des variantes dans le but de prendre en compte les objectifs de développement durable)
Critères à caractère social.
CJCE, 20 septembre 1988, Beentjes, affaire 31/87 (Critères à caractère social. La vérification de l’aptitude des entrepreneurs à exécuter les travaux à adjuger et l’attribution du marché sont deux opérations différentes dans le cadre de la passation d’un marché public)
Critères à caractère environnemental
CJCE, 17 septembre 2002, C‑513/99, Concordia Bus Finland, Rec. p. I‑7213, points 54 (Marchés publics de services. Critères à caractère environnemental. Le choix des offres ne peut porter que sur des critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse)
Actualités
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