Article L2112-2 Conditions d’exécution des prestations et lien avec l'objet du marché

Guide DAJ 2023 - Guide sur les aspects sociaux de la commande publique 2023

Intégration de la lutte contre les discriminations dans le code de la commande publique

En droit interne, la transposition de la directive précitée a donné lieu à la mention expresse de la possibilité dont dispose l’acheteur, de prendre en compte des considérations relatives à la lutte contre les discriminations. C’est ce fondement qui permet à l’acheteur de mobiliser des considérations traitant de l’égalité femmes-hommes, notamment.

La lutte contre les discriminations a fait son entrée dans le droit interne de la commande publique sous l’impulsion de la loi du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté, modifiant l’article 38 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, aujourd’hui codifié à l’article L. 2112-2 du CCP.

La clause sociale en tant que condition d’exécution d’un marché ou d’un contrat de concession (articles L. 2112-2 à L. 2112-4 et L. 3114-2 et 3 du CCP) impose aux entreprises de s’engager à consacrer une part de la réalisation du contrat, sous la forme, le plus souvent, d’heures de travail, à la réalisation d’une action d’insertion professionnelle pour les publics éloignés de l’emploi.

Source : Guide sur les aspects sociaux de la commande publique 2023

Fiche DAJ 2021 - Les mesures commande publique issues de la loi Climat et résilience et de la loi Industrie verte en matière d’achat durable

La prise en compte de l’environnement dans les clauses précisant les conditions d’exécution (art. 35)

Si, jusque-là, le code de la commande publique fixait l’obligation de prise en compte des objectifs de développement durable dans la définition des besoins, l’acheteur restait libre de les intégrer et des modalités juridiques à mettre en œuvre.

Pour fixer des exigences dans le cahier des charges, l’article L. 2112-2 du code de la commande publique utilise la notion de clause, administrative ou technique, s’entendant au sens large comme une condition d’exécution : « Les clauses précisent les conditions d'exécution des prestations ». Elles peuvent également englober les clauses relatives à l'objet du marché ou comportant des spécifications techniques.

Les exigences durables sont ainsi regroupées et déjà possibles dans les conditions d’exécution :

« Les conditions d'exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social, à l'emploi ou à la lutte contre les discriminations. »

L’article 35 modifie l’article L. 2112-2 pour les marchés et l’article L. 3114-2 pour les contrats de concession, afin que les acheteurs et les autorités concédantes, au plus tard le 22 août 2026, fixent dans leurs contrats, des conditions d’exécution obligatoires prenant en compte des considérations relatives à l’environnement.

Cette évolution fait suite à une proposition de la Convention citoyenne pour le climat qui avait préconisé d’imposer aux acheteurs de prévoir dans leurs marchés des conditions d’exécution prenant en compte la « performance environnementale ».

La loi climat et résilience a souhaité maintenir cette vision large des conditions d’exécution comme l’outil juridique permettant l’insertion d’une obligation environnementale, tout en maintenant la possibilité pour l’acheteur d’utiliser la terminologie « condition d’exécution » dans un sens plus strict :

« Cette mesure a pour objet de rendre obligatoire, pour les acheteurs, l’insertion dans leurs marchés de clauses tenant compte de l’aspect environnemental de la prestation. Cette obligation peut être remplie par la définition de spécifications techniques ou de conditions d’exécutions prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’objet du marché et de ses modalités de mise en œuvre. »

C’est parce que la notion de conditions d’exécution peut être interprétée de façon très réduite que les objectifs de développement durable ont été rappelés s’agissant des spécifications techniques, souvent associés à l’écoconception pour les marchés de fournitures. L’objectif est que l’obligation environnementale porte sur la partie la plus impactante du cycle de vie. Le législateur a ainsi souhaité « appliquer l’obligation à l’ensemble des clauses du marché, que ces dernières portent sur les spécifications techniques ou les conditions d’exécution et qu’elle soit considérée comme remplie dès lors qu’elle porte sur l’une ou l’autre de ce type de clauses. »

Certaines obligations d’achats durables propres à certains secteurs d’activités reprises dans les clauses du contrat sont valorisables au titre de la condition d’exécution environnementale (voir partie 8).

Enfin, dans les marchés sans publicité ni mise en concurrence, l’acheteur doit s’assurer que les conditions d’exécution durables sont prévues. Il est également recommandé aux acheteurs d’échanger avec l’opérateur économique pour voir s’il peut aller plus loin que les exigences.

Fiche DAJ 2021 - Les mesures commande publique issues de la loi Climat et résilience et de la loi Industrie verte en matière d’achat durable

La prise en compte du social ou de l’emploi dans les clauses précisant les conditions d’exécution pour les contrats supérieurs aux seuils européens (art. 35)

L’article 35 prévoit que les marchés et les concessions dont le montant est supérieur aux seuils européens doivent comprendre, au plus tard le 22 août 2026, des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées (nouveaux articles L.2112-2-1 et L.3114-2-1)

En cas de marché alloti, le montant à partir duquel cette obligation s’applique s’apprécie au niveau de chaque lot pour disposer de clauses réellement adaptées à l’objet et au contexte du contrat, et non celui de la procédure dans son ensemble.

Cette obligation peut par exemple être respectée en prévoyant une clause sociale d’insertion, une clause favorisant l’égalité femmes-hommes ou l’achat équitable, mais également en réservant un contrat aux structures de l’économie sociale et solidaire, du handicap, de l’insertion par l’activité économique ou intervenant dans les services pénitentiaires6. En effet, les contrats réservés sont considérés comme traduisant une condition d’exécution, entendu au sens large.

S’agissant des marchés, l’acheteur peut déroger à cette obligation dans quatre hypothèses :

- si le besoin peut être satisfait par une solution immédiatement disponible ;

- si cette prise en compte n’est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l’objet du marché ;

- si cette prise en compte a pour effet de restreindre la concurrence ou de rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation ;

- s’il s’agit d’un marché de travaux d’une durée inférieure à six mois.

L’acheteur doit, à cet égard, justifier le recours à l’une de ces dérogations dans le rapport de présentation s’il agit en tant que pouvoir adjudicateur, ou par tout moyen approprié s’il s’agit d’une entité adjudicatrice. Cet équilibre entre obligation de principe et dérogations permet de concilier le développement des clauses sociales dans les marchés avec les exigences de sécurité juridique et d’accès des entreprises à la commande publique.

S’agissant des contrats de concession, le nouvel article L. 3114-2-1 du code de la commande publique prévoit une obligation similaire, à laquelle il n’est cette fois possible de déroger que dans deux hypothèses :

- en l’absence de lien possible entre des conditions d’exécution sociales et l’objet du contrat de concession ;

- ou si de telles conditions d’exécution risquent de restreindre la concurrence ou de rendre l’exécution du contrat plus difficile d’un point de vue technique ou économique.

L’autorité concédante doit justifier du recours à l’une de ces dérogations par tout moyen approprié.

Certaines obligations d’achats durables propres à certains secteurs d’activités reprises dans les clauses du contrat sont valorisables au titre de la condition d’exécution environnementale (voir synthèse partie 8).